2019年監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義：第六章第一節(jié)

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第六章 建設(shè)工程施工合同管理

第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述

一、施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本

(一)施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本概述

國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局 9 部委聯(lián)合頒發(fā)的適用于大型復(fù)雜工程項(xiàng)目的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007 年版) 中包括施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本(以下簡(jiǎn)稱“標(biāo)準(zhǔn)施工合同”)。9 部委在 2012 年又頒發(fā)了適用于工期在 12 個(gè)月之內(nèi)的《簡(jiǎn)明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》，其中包括《合同條款及格式》(以下簡(jiǎn)稱“簡(jiǎn)明施工合同”)。按照 9 部委聯(lián)合頒布的“標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試行規(guī)定”(發(fā)改委第 56號(hào)令)要求，各行業(yè)編制的標(biāo)準(zhǔn)施工合同應(yīng)不加修改地引用“通用合同條款”，即標(biāo)準(zhǔn)施工合同和簡(jiǎn)明施工合同的通用條款廣泛適用于各類建設(shè)工程。

(二)標(biāo)準(zhǔn)施工合同的組成

標(biāo)準(zhǔn)施工合同提供了通用條款、專用條款和簽訂合同時(shí)采用的合同附件格式。

1. 通用條款

2. 專用條款

3. 合同附件格式

標(biāo)準(zhǔn)施工合同中給出的合同附件格式，是訂立合同時(shí)采用的規(guī)范化文件，包括合同協(xié)議書、履約保函和預(yù)付款保函三個(gè)文件。

(1)合同協(xié)議書

合同協(xié)議書是合同組成文件中唯一需要發(fā)包人和承包人同時(shí)簽字蓋章的法律文書，因此標(biāo)準(zhǔn)施工合同中規(guī)定了應(yīng)用格式。

(2)履約保函

標(biāo)準(zhǔn)施工合同要求履約擔(dān)保采用保函的形式，給出的履約保函標(biāo)準(zhǔn)格式主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面的特點(diǎn) ： 1)擔(dān)保期限。擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽發(fā)工程移交證書日止。沒有采用國際招標(biāo)工程或使用世界銀行貸款建設(shè)工程的擔(dān)保期限至缺陷責(zé)任期滿止的規(guī)定，即擔(dān)保人對(duì)承包人保修期內(nèi)履行合同義務(wù)的行為不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2)擔(dān)保方式。采用無條件擔(dān)保方式，即持有履約保函的發(fā)包人認(rèn)為承包人有嚴(yán)重違約情況時(shí)，即可憑保函向擔(dān)保人要求予以賠償，不需承包人確認(rèn)。無條件擔(dān)保有利于當(dāng)出現(xiàn)承包人嚴(yán)重違約情況，由于解決合同爭(zhēng)議而影響后續(xù)工程的施工。標(biāo)準(zhǔn)履約擔(dān)保格式中，擔(dān)保人承諾“在本擔(dān)保有效期內(nèi)，因承包人違反合同約定的義務(wù)給你方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，我方在收到你方以書面形式提出的在擔(dān)保金額內(nèi)的賠償要求后，在 7 天內(nèi)無條件支付”。

(3)預(yù)付款擔(dān)保

標(biāo)準(zhǔn)施工合同規(guī)定的預(yù)付款擔(dān)保采用銀行保函形式，主要特點(diǎn)為：

1) 擔(dān)保方式。擔(dān)保方式也是采用無條件擔(dān)保形式。

2) 擔(dān)保期限。擔(dān)保期限自預(yù)付款支付給承包人起生效，至發(fā)包人簽發(fā)的進(jìn)度付款證書說明已完全扣清預(yù)付款止。 3)擔(dān)保金額。擔(dān)保金額盡管在預(yù)付款擔(dān)保書內(nèi)填寫的數(shù)額與合同約定的預(yù)付款數(shù)額一致，但與履約擔(dān)保不同，當(dāng)發(fā)包人在工程進(jìn)度款支付中已扣除部分預(yù)付款后，擔(dān)保金額相應(yīng)遞減。

(三)簡(jiǎn)明施工合同

由于簡(jiǎn)明施工合同適用于工期在 12 個(gè)月內(nèi)的中小工程施工，是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)施工合同簡(jiǎn)化的文本，通常由發(fā)包人負(fù)責(zé)材料和設(shè)備的供應(yīng)，承包人僅承擔(dān)施工義務(wù)，因此合同條款較少。

舉例

1. 標(biāo)準(zhǔn)施工合同由()組成。

A.通用條款、專用條款和簽訂合同時(shí)采用的合同附件格式B.協(xié)議書、通用條款、專用條款

C. 通用條款、專用條款和履約擔(dān)保格式

D. 協(xié)議書、通用條款、專用條款和簽訂合同時(shí)采用的合同附件格式

答案：B

解析：標(biāo)準(zhǔn)施工合同提供了通用條款、專用條款和簽訂合同時(shí)采用的合同附件格式。

2. 標(biāo)準(zhǔn)施工合同中給出的合同附件格式，是訂立合同時(shí)采用的規(guī)范化文件，包括()。

A. 協(xié)議書、履約保函和預(yù)付款保函

B. 協(xié)議書、通用條款、專用條款

C. 質(zhì)量保證金、履約保函和預(yù)付款保函

D. 協(xié)議書、履約保函和質(zhì)量保證金

答案：A

解析：標(biāo)準(zhǔn)施工合同中給出的合同附件格式，是訂立合同時(shí)采用的規(guī)范化文件，包括合同協(xié)議書、履約保函和預(yù)付款保函三個(gè)文件。

3. 根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)施工合同文本規(guī)定，關(guān)于履約保函的說法正確的是()。

A. 擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽發(fā)終止缺陷責(zé)任證書日止

B. 擔(dān)保期限自實(shí)際竣工日之日起，至簽發(fā)終止缺陷責(zé)任證書日止

C. 擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽發(fā)工程移交證書日止

D. 擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至結(jié)清單生效日止。

答案：C

解析：擔(dān)保期限。擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽發(fā)工程移交證書日止。沒有采用國際招標(biāo)工程或使用世界銀行貸款建設(shè)工程的擔(dān)保期限至缺陷責(zé)任期滿止的規(guī)定，即擔(dān)保人對(duì)承包人保修期內(nèi)履行合同義務(wù)的行為不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

4.(2014)根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工合同》 ，履約擔(dān)保的特點(diǎn)有( )。

A.擔(dān)保期限自合同簽訂日起到簽發(fā)工程移交證書日止

B.采用無條件擔(dān)保方式

C.能快速解決承包方嚴(yán)重違約對(duì)施工的影響

D.能降低發(fā)包人合同風(fēng)險(xiǎn)

E.有助于加強(qiáng)發(fā)包人的履約責(zé)任心

【答案】AB

【解析】主要變現(xiàn)為兩個(gè)方面的特點(diǎn)：履約擔(dān)保的擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽

發(fā)工程移交證書日止。采用無條件擔(dān)保方式。

5.(2014)根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工合同》 ，履約擔(dān)保和預(yù)付款擔(dān)保的主要區(qū)別有()

A.擔(dān)保的方式不同B.擔(dān)保的金額不同C.擔(dān)保的期限不同D.擔(dān)保的作用不同E.被擔(dān)保的主體不同

【答案】BCD

【解析】關(guān)于 A，履約擔(dān)保和預(yù)付款擔(dān)保都是采用的無條件擔(dān)保方式;關(guān)于 B，預(yù)付款擔(dān)保金額是預(yù)付款數(shù)額，與履約擔(dān)保不同，是擔(dān)保合同義務(wù)的履行，按照合同價(jià)格的比例約定;關(guān)于 C，履約擔(dān)保

的擔(dān)保期限自發(fā)包人和承包人簽訂合同之日起，至簽發(fā)工程移交證書日止。預(yù)付款擔(dān)保期限自預(yù)付款支付給承包人起生效，至發(fā)包人簽發(fā)的進(jìn)度付款證書說明已完全扣清預(yù)付款止。關(guān)于 D，履約擔(dān)保是擔(dān)保履行合同義務(wù)，預(yù)付款擔(dān)保是擔(dān)保返還預(yù)付款。故E，被擔(dān)保的主體是承包人。

6.(2014) 根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》 ，標(biāo)準(zhǔn)施工合同附件的格式文件包括( )

A.合同協(xié)議書B.通用條款C.專用條款D.履約保函E.預(yù)付款保函

【答案】ABE

【解析】標(biāo)準(zhǔn)施工合同中給出的合同附加格式，是訂立合同時(shí)采用的規(guī)范文件，包括合同協(xié)議書。履約保函和預(yù)付款保函三個(gè)文件。

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二、施工合同管理有關(guān)各方的職責(zé)

(一)合同當(dāng)事人

施工合同當(dāng)事人是發(fā)包人和承包人，雙方按照所簽訂合同約定的義務(wù)，履行相應(yīng)的責(zé)任。

(二)監(jiān)理人

標(biāo)準(zhǔn)施工合同通用條款中對(duì)監(jiān)理人的定義是，“受發(fā)包人委托對(duì)合同履行實(shí)施管理的法人或其他組織”，即屬于受發(fā)包人聘請(qǐng)的管理人，與承包人沒有任何利益關(guān)系。由于監(jiān)理人不是施工合同的當(dāng)事人，在施工合同的履行管理中不是“獨(dú)立的第三方”，屬于發(fā)包人一方的人員，但又不同于發(fā)包人的雇員，即不是一切行為均遵照發(fā)包人的指示，而是在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立工作，以保障工程按期、按質(zhì)、按量完成發(fā)包人的最大利益為管理目標(biāo)，依據(jù)合同條款的約定，公平合理地處理合同履行過程中的有關(guān)管理事項(xiàng)。

按照標(biāo)準(zhǔn)施工合同通用條款對(duì)監(jiān)理人的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)理人的合同管理地位和職責(zé)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1. 受發(fā)包人委托對(duì)施工合同的履行進(jìn)行管理

(1) 在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)發(fā)出指示、檢查施工質(zhì)量、控制進(jìn)度等現(xiàn)場(chǎng)管理工作。

(2) 在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立處理合同履行過程中的有關(guān)事項(xiàng)，行使通用條款規(guī)定的，以及具體施工合同專用條款中說明的權(quán)力。

(3) 承包人收到監(jiān)理人發(fā)出的任何指示，視為已得到發(fā)包人的批準(zhǔn)，應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。

(4) 在合同規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，獨(dú)立處理或決定有關(guān)事項(xiàng)，如單價(jià)的合理調(diào)整、變更估價(jià)、索賠等。

2. 居于施工合同履行管理的核心地位

(1) 監(jiān)理人應(yīng)按照合同條款的約定，公平合理地處理合同履行過程中涉及的有關(guān)事項(xiàng)。

(2) 除合同另有約定外，承包人只從總監(jiān)理工程師或被授權(quán)的監(jiān)理人員處取得指示。為了使工程施工順利開展，避免指令沖突及盡量減少合同爭(zhēng)議，發(fā)包人對(duì)施工工程的任何想法通過監(jiān)理人的協(xié)調(diào)指令來實(shí)現(xiàn);承包人的各種問題也首先提交監(jiān)理人，盡量減少發(fā)包人和承包人分別站在各自立場(chǎng)解釋合同導(dǎo)致爭(zhēng)議。

(3) “商定或確定”條款規(guī)定，總監(jiān)理工程師在協(xié)調(diào)處理合同履行過程中的有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)首先與合同當(dāng)事人協(xié)商，盡量達(dá)成一致。不能達(dá)成一致時(shí)，總監(jiān)理工程師應(yīng)認(rèn)真研究審慎“確定”后通知當(dāng)事人雙方并附詳細(xì)依據(jù)。由于監(jiān)理人不是合同當(dāng)事人，因此對(duì)有關(guān)問題的處理不用決定，而用確定一詞，即表示總監(jiān)理工程師提出的方案或發(fā)出的指示并非最終不可改變，任何一方有不同意見均可按照爭(zhēng)議的條款解決，同時(shí)體現(xiàn)了監(jiān)理人獨(dú)立工作的性質(zhì)。

3. 監(jiān)理人的指示

監(jiān)理人給承包人發(fā)出的指示，承包人應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。如果監(jiān)理人的指示錯(cuò)誤或失誤給承包人造成損失， 則由發(fā)包人負(fù)責(zé)賠償。通用條款明確規(guī)定：

(1) 監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或指示錯(cuò)誤而導(dǎo)致承包人施工成本增加和(或)工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任。

(2)監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。由于監(jiān)理人不是合同當(dāng)事人，因此合同約定應(yīng)由承包人承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，不因監(jiān)理人對(duì)承包人提交文件的審查或批準(zhǔn)，對(duì)工程、材料和設(shè)備的檢查和檢驗(yàn)，以及為實(shí)施監(jiān)理做出的指示等職務(wù)行為而減輕或解除。

舉例

1. 根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)施工合同文本規(guī)定，關(guān)于監(jiān)理人的說法正確的是()。

A. 屬于受發(fā)包人聘請(qǐng)的管理人，與承包人沒有任何利益關(guān)系

B. 監(jiān)理人是施工合同的當(dāng)事人之一

C. 在施工合同的履行管理中是“獨(dú)立的第三方”

D. 屬于發(fā)包人一方的雇員

答案：A

解析：標(biāo)準(zhǔn)施工合同通用條款中對(duì)監(jiān)理人的定義是，“受發(fā)包人委托對(duì)合同履行實(shí)施管理的法人或其他組織”，即屬于受發(fā)包人聘請(qǐng)的管理人，與承包人沒有任何利益關(guān)系。由于監(jiān)理人不是施工合同的當(dāng)事人，在施工合同的履行管理中不是“獨(dú)立的第三方”，屬于發(fā)包人一方的人員，但又不同于發(fā)包人的雇員，即不是一切行為均遵照發(fā)包人的指示，而是在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立工作，以保障工程按期、按質(zhì)、按量完成發(fā)包人的最大利益為管理目標(biāo)，依據(jù)合同條款的約定，公平合理地處理合同履行過程中的有關(guān)管理事項(xiàng)。

2. 按照標(biāo)準(zhǔn)施工合同通用條款對(duì)監(jiān)理人的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于監(jiān)理人在合同管理地位和職責(zé)的說法正確的是()。

A. 在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)發(fā)出指示、檢查施工質(zhì)量、控制進(jìn)度等現(xiàn)場(chǎng)管理工作

B. 在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立處理合同履行過程中的有關(guān)事項(xiàng)

C. 承包人收到監(jiān)理人發(fā)出的任何指示，視為已得到發(fā)包人的批準(zhǔn)，應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行

D. 監(jiān)理人應(yīng)按照合同條款的約定，公正地處理合同履行過程中涉及的有關(guān)事項(xiàng)

E. 除合同另有約定外，承包人只從總監(jiān)理工程師或被授權(quán)的監(jiān)理人員處取得指示

答案：ABCE

解析：參見教材有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于選項(xiàng)D，應(yīng)將“公正地”改為“公平合理地”。

3.(2014)根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工合同 ，關(guān)于監(jiān)理人的地位和職責(zé)的說法，正確的有()。

A.監(jiān)理人是受發(fā)包人聘請(qǐng)的合同履行管理人

B.監(jiān)理人是施工合同履行中獨(dú)立的第三方

C.監(jiān)理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立開展工作

D.監(jiān)理人具有施工合同管理所有事項(xiàng)的決定權(quán)

E.監(jiān)理人有對(duì)承包人進(jìn)行施工管理的指示權(quán)

【答案】ACE

【解析】關(guān)于A，監(jiān)理人的定義是“受發(fā)包人委托對(duì)合同履行實(shí)施管理的法人或其他組織，即屬于受發(fā)包人聘請(qǐng)的管理人，與承包人沒有任何利益關(guān)系;關(guān)于BC，由于監(jiān)理人不是施工合同的當(dāng)事人，

在施工合同的履行管理中不是“獨(dú)立的第三方，屬于發(fā)包人一方的人員，但又不同與發(fā)包人的雇員， 即不是一切行為均遵照發(fā)包人的指示，而是在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立工作，以保障工程按期、按質(zhì)、按量完成發(fā)包人的最大利益為管理目標(biāo)，依據(jù)合同條款的約定，公平合理地處理合同履行過程中的有關(guān)管理事項(xiàng)；關(guān)于D，監(jiān)理人不可能具有施工合同管理所有事項(xiàng)的決定權(quán);關(guān)于E，除合同另有約定外，承包人只從總監(jiān)理工程師或被授權(quán)的監(jiān)理人員處取得指示。為了使工程施工順利開展，避免指令沖突及盡量減少合同爭(zhēng)議，發(fā)包人對(duì)施工工程的任何想法通過監(jiān)理人的協(xié)調(diào)指令來實(shí)現(xiàn);承包人的各種問題也首先提交監(jiān)理人，盡量減少發(fā)包人和承包人分別站在各自立場(chǎng)解釋合同導(dǎo)致爭(zhēng)議。

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