2020年監(jiān)理工程師《合同管理》精講講義：第二章第一節(jié)

第二章 建設工程合同管理法律基礎(15-16分)

第一節(jié) 合同法律關系(7-8 分) 《民法總則》 [修改]

一、合同法律關系的構成

(一)合同法律關系的概念

法律關系是一定的社會關系在相應的法律規(guī)范的調整下形成的權利義務關系。法律關系的實質是法律關系主體之間存在的特定權利義務關系。

(二)合同法律關系主體

1.自然人

自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。作為合同法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力。

(1)民事權利能力：

民事權利能力是民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。

涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。(新修改)(2)民事行為能力：

民事行為能力是民事主體通過自己的行為取得民事權利和履行民事義務的資格。根據(jù)自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。

【民事行為能力的劃分界定】(了解)

1.十八周歲以上的自然人

完全民事行為能力人

2.十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的

限制民事行為能力人 八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人

1.不滿八周歲的未成年人(舊規(guī)定是 10 周歲)

無民事行為能力人

2.不能辨認自己行為的成年人

2.法人(新修改)

法人不是人，是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人成立的四個條件：

(1)依法成立。法人不能自然產(chǎn)生，它的產(chǎn)生必須經(jīng)過法定的程序。法人的設立目的和方式必須符合法律的規(guī)定，設立法人，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關機關批準的，依照其規(guī)定。

(2)應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產(chǎn)或經(jīng)費。

法人以它的主要辦事機構所在地為住所。有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費是法人進行民事活動的物質基礎。它要求法人的財產(chǎn)或者經(jīng)費必須與法人的經(jīng)營范圍或者設立目的相適應，否則將不能被批準設立或者核準登記。

(3)能夠獨立承擔民事責任。法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任。

子公司具有獨立法人資格;分公司不具備獨立法人資格;不具備法人資格的分支機構簽訂合同的，合同的責任必須由法人來承擔。

(4)有法定代表人。

*法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

*法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。

3.法人的分類：(新修改)*

法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三大類。

(一)營利法人

以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。營利法人經(jīng)依法登記成立。依法設立的營利法人，由登記機關發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期。

(二)非營利法人

為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。具備法人條件，為適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要，提供公益服務設立的事業(yè)單位，經(jīng)依法登記成立，取得事業(yè)單位法人資格;依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有事業(yè)單位法人資格。

(三)特別法人

機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。有獨立經(jīng)費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。

3.其他組織

法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體。主要包括：法人的分支機構(如：分公司，銀行分行、支行)，不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。(不具備法人資格，但是可以作為合同的主體。)

1項目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構，項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔。

1項目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構，項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔。

(三)合同法律關系客體*

合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。

(四)合同法律關系的內容

合同法律關系的內容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務.

二、合同法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅

能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)場和事實，就是法律事實，包括行為和事件。

(一)行為

如：建設工程合同當事人違約，會導致建設工程合同關系的變更或者消滅。

此外，*行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構發(fā)生法律效力的裁決等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發(fā)生、變更、消滅。

(二)事件

是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預見和控制的。

*事件舉例：地震、臺風、戰(zhàn)爭、罷工、禁運等。

三、代理關系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理特征：

1.代理人必須在代理權限內實施代理行為

2.以被代理人的名義實施代理行為

3.代理人在被代理人的授權范圍內獨立的表現(xiàn)自己的意志

4.被代理人對代理人承擔民事責任。

被代理人對代理人的代理行為應承擔對的責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務的合法行為承擔民事責任;也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

(二)代理的種類

代理包括委托代理和法定代理。(新修改)

委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權。

1.委托代理(每年必考)

委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產(chǎn)生的代理。①被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權的法律效力;②被代理人有權隨時撤銷其授權委托;

③建設工程中涉及的代理主要是委托代理。

如：項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人等。

項目經(jīng)理(施工企業(yè))、總監(jiān)理工程師(監(jiān)理單位)作為施工企業(yè)、監(jiān)理單位的代理人，應當在授權范圍內行使代理權，超出授權范圍的行為則應當由行為人自己承擔。如果授權范圍不明確，則應當由被代理人(單位)向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任，但是代理人的連帶責任是在被代理人無法承擔責任的基礎上承擔的。

④工程招標代理：被代理人是發(fā)包人(建設單位)，代理人是工程招標代理機構。

招標代理機構在招標代理過程中有過錯行為，招標人有權追究招標代理機構的違約責任。

2.法定代理

法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。主要是為了維護無行為能力人或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。

舉例：根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人為其父母或監(jiān)護人。

(三)無權代理

無權代理包括以下三種情況：

1.沒有代理權而為的代理行為;2.超越代理權限而為的代理行為;3.代理權終止后的代理行為。

①無權代理行為只有經(jīng)過“被代理人”的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔民事責任。

②第三人事后知道對方為無權代理的，可以向“被代理人”行使催告權，也可以撤銷此前的行為。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。③本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

【表見代理】

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。(表見代理)

(四)代理關系的終止*

1.有下列情形之一的，委托代理終止：

(1)代理期間屆滿或者代理事項完成;(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)代理人或被代理人死亡;(5)作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。

被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：(1)代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡;(2)被代理人的繼承人予以承認;(3)授權中明確代理權在代理事務完成時終止;

(4)被代理人死亡前已經(jīng)實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理。

2.有下列情形之一的，法定代理終止：

(1)被代理人取得或者恢復完全民事行為能力;(2)代理人喪失民事行為能力;(3)代理人或者被代理人死亡;(4)法律規(guī)定的其他情形。

【配套習題】

1、下列組織或個人中，不能成為合同法律關系主體的是(　　)。

A.自然人

B.項目經(jīng)理部

C.設計事務所

D.監(jiān)理事務所

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2、法人成立進行注冊登記時，應當以( )為住所。

A.主要辦事機構所在地

B.主要經(jīng)營場所所在地

C.主要合同履行地

D.董事長的戶口所在地

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3、非企業(yè)法人不包括( )。

A. 行政法人

B.事業(yè)法人

C. 社團法人

D.法人的分支機構

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4、工程建設單位與某設計單位簽訂合同，購買該設計單位已完成設計的圖紙，該合同法律關系的客體是( )。

A.物

B.財

C.行為

D.智力成果

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5、下列合同法律關系中的法律事實屬于行為的是( )。

A.建設工程合同當事人違約

B.臺風造成停工

C.地下埋藏物造成合同索賠

D.設備所在國罷工造成設備不能交付

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6、

關于合同法律關系的說法，正確的是(　　)。

A.合同法律關系可以沒有內容

B.技術秘密不能作為合同法律關系的客體

C.只有法律事實能夠引起合同法律關系的消滅

D.只有行為能夠引起合同法律關系的消滅

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7、某施工企業(yè)在異地設有分公司，分公司受其委托與材料供應商訂立了采購合同。 材料交貨后貨款未支付，供應商應以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

A.監(jiān)理單位

B.分公司

C.建設單位

D.施工企業(yè)

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8、在代理關系中，委托代理關系終止的條件包括( )。

A.被代理人的法人終止

B.被代理人取得民事行為能力

C.被代理人取消委托

D.代理事項完成

E.代理期限屆滿

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9、施工企業(yè)授權項目經(jīng)理在授權范圍內進行施工管理，項目經(jīng)理為施工企業(yè)實施采購材料的行為屬于(　　)。

A.職務代理

B.指定代理

C.法定代理

D.委托代理

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