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2013年監(jiān)理工程師《合同管理》章節(jié)輔導(2)

更新時間:2012-07-23 10:32:17 來源:|0 瀏覽0收藏0

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  三、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別

  (一)合同公證與鑒證的相同點

  原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。

  合同公證與鑒證,除另有規(guī)定外,都實行自愿申請原則;合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同;合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實性。

  (二)合同公證與鑒證的區(qū)別

  1.合同公證與鑒證的性質(zhì)不同

  合同鑒證是工商行政管理機關(guān)依據(jù)《合同鑒證辦法》行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機關(guān)領(lǐng)導下的公證機關(guān)依據(jù)《公證暫行條例》行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。

  2.合同公證與鑒證的效力不同

  經(jīng)過公證的合同,其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。按照《民事訴訟法》的規(guī)定,經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書,經(jīng)過公證后,文書還有強制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力,在訴訟中仍需要對合同進行質(zhì)證,人民法院應(yīng)當辨別真?zhèn)?,審查確定其效力。

  3.合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同

  公證作為司法行政行為,按照國際慣例,在我國域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為,其效力只能限于我國國內(nèi)。

  熟悉部分:

  一、代理關(guān)系

  (一)代理的概念和特征

  代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征(學員應(yīng)根據(jù)教材的內(nèi)容,理解下列特征是非常重要的):

  1.代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

  2.代理人以被代理人的名義實施代理行為

  3.代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志

  4.被代理人對代理行為承擔民事責任

  (二)代理的種類

  以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同,可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

  1.委托代理

  委托代理,是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。在委托代理中,被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為,僅憑被代理人一方的意思表示,即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時,不能給被代理人和善意第三人造成損失,否則應(yīng)負賠償責任。

  在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理,如果授權(quán)范圍不明確,則應(yīng)當由被代理人向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任,代理人的連帶責任是在被代理人無法承擔責任的基礎(chǔ)上承擔的。

  2.法定代理

  法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。

  3.指定代理

  指定代理,是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中,被指定的人稱為指定代理人,依法被指定為代理人的,如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。

  (三)無權(quán)代理

  無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理包括以下幾種情況:

  (1)沒有代理權(quán)而為代理行為;

  (2)超越代理權(quán)限為代理行為;

  (3)代理權(quán)終止為代理行為。

  對于無權(quán)代理行為,“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則,行使“追認權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認權(quán)后,將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為不作否認表示的,視為同意”。

  (四)代理關(guān)系的終止

  1.委托代理關(guān)系的終止

  (1)代理期間屆滿或者代理事項完成

  (2)被代理人取消委托或代理人辭去委托

  (3)代理人死亡或代理人失去民事行為能力

  (4)作為被代理人或者代理人的法人終止

  2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止

  (1)被代理人取得或者恢復民事行為能力

  (2)被代理人或代理人死亡

  (3)指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

  (4)監(jiān)護關(guān)系消滅

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