建設(shè)工程項目管理:FIDIC合同下的風(fēng)險分擔(dān)
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國際工程承包合同中的風(fēng)險分擔(dān)歷來是業(yè)主和承包商最為關(guān)注的問題，它直接影響到工程的投標(biāo)報價、項目實施，直至最終的爭議解決。而合理地分配風(fēng)險，最大限度地體現(xiàn)公平的原則，是國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)一直追求的目標(biāo)。FIDIC合同一直都在不斷地完善和追求“將每一個風(fēng)險都分配給能夠更容易控制它、承受它、處理它的一方”的風(fēng)險分擔(dān)原則。本文將著重就FIDIC1999年版紅、銀皮書的不同適用范圍、合同中風(fēng)險條款的不同約定展開對比分析，力求展現(xiàn)FIDIC針對施工合同和EPC合同的不同特點而設(shè)計的不同風(fēng)險分擔(dān)機制，同時對EPC合同項下的風(fēng)險防范提出建議。
紅皮書與銀皮書的不同適用范圍
紅皮書的全稱為施工合同條件(Conditions of contract for construction)，主要適用于傳統(tǒng)工程承包模式。此類工程項目通常是由業(yè)主在委托設(shè)計單位完成所有工程設(shè)計后，針對項目施工工作組織招標(biāo)，選擇施工承包商。因此，此類合同項下，承包商的工作范圍較為單純，而業(yè)主則因?qū)φ麄€項目的實施具有更強的主導(dǎo)權(quán)，承擔(dān)合同項下的主要風(fēng)險。
銀皮書的全稱為設(shè)計=采購=施工/交鑰匙工程合同條件(Conditions of contract for EPC/Turnkey Project)，主要適用于以EPC/交鑰匙為基礎(chǔ)的基礎(chǔ)設(shè)施項目或其它開發(fā)項目。在此類項目中，承包商通常從設(shè)計到最終調(diào)度全面負(fù)責(zé)，業(yè)主則直接接收最終產(chǎn)品，承包商在項目實施中占據(jù)主導(dǎo)地位，承擔(dān)合同項下的主要風(fēng)險。
兩類合同中風(fēng)險條款的不同約定
基于上述兩類合同所適用的工程項目的不同特點，紅皮書和銀皮書在合同條款的編制和設(shè)計中所采用的風(fēng)險分擔(dān)機制有著明顯的不同，其中，銀皮書中的風(fēng)險分擔(dān)嚴(yán)重向承包商傾斜，這點集中體現(xiàn)在二者在合同風(fēng)險條款中的不同約定。
一、不同的價格模式
由于紅皮書適用于傳統(tǒng)的施工承包工程，業(yè)主對項目設(shè)計負(fù)責(zé)，因此也就承擔(dān)因工程量變化所引起的工程造價調(diào)整的相應(yīng)風(fēng)險。基于此種考量，紅皮書第14.1款約定該合同采用單價合同的價格模式，合同價格通過單價乘以實際完成工程量來確定，并按照合同的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。
采用EPC合同模式的工程中，業(yè)主多數(shù)是為了獲得經(jīng)濟(jì)效益，其投資該項目的前提是基于項目的一個固定投資金額和項目開始投產(chǎn)的確定時間，只要在預(yù)計的投資金額和投產(chǎn)時間的范圍內(nèi)，業(yè)主就會盈利，因此，業(yè)主寧可支付相對較高的費用，也期望在合同中固定價格、固定工期，并保證項目成功建設(shè)，從而使工程的成本和自己分擔(dān)的風(fēng)險具有更大的確定性。所以銀皮書第14.1款約定該合同采用固定總價的價格模式，除合同變更等少數(shù)情況下，合同總價不能調(diào)整。
二、設(shè)計責(zé)任的不同
紅皮書所適用的工程類型中，設(shè)計工作主要由業(yè)主完成，設(shè)計責(zé)任也主要由業(yè)主承擔(dān)。例如，紅皮書第1.9款約定業(yè)主要承擔(dān)圖紙延誤的責(zé)任，承包商可以就此索賠工期、費用及合理的利潤。
而銀皮書中則沒有相似的規(guī)定，銀皮收中規(guī)定承包商要承擔(dān)的設(shè)計責(zé)任相對于紅到書和黃皮書而言都更加繁重。承包商不僅對自身的設(shè)計負(fù)責(zé)，更要對業(yè)主要求中的某些錯誤負(fù)責(zé)。銀皮書5.1款規(guī)定，除該條中規(guī)定的由業(yè)主負(fù)責(zé)的四類情況下，承包商應(yīng)被認(rèn)為在基準(zhǔn)日期前已仔細(xì)審查了“業(yè)主要求”，，并對設(shè)計和業(yè)主要求的正確性負(fù)責(zé)。業(yè)主對業(yè)主要求中的錯誤、不準(zhǔn)確以及疏漏不負(fù)責(zé)任。承包商從業(yè)主處收到的任何信息，都不能解除承包商對設(shè)計和實施工程所承擔(dān)的責(zé)任。
三、關(guān)于現(xiàn)場數(shù)據(jù)、不可預(yù)見困難的不同約定
紅皮書第4.10款并未明確規(guī)定業(yè)主是否為其提供的現(xiàn)場資料的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，而銀皮書中則明確規(guī)定：承包商應(yīng)負(fù)責(zé)核實和解釋所有此類資料，業(yè)主對這些資料的準(zhǔn)確性，充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。
紅皮書第4.12款規(guī)定承包商可以對其無法預(yù)見的不利物質(zhì)條件，向業(yè)主提出工期和費用的索賠。而銀皮收中則明確約定承包商簽訂合同后，就意味著他接受了圓滿完成工程的所有困難并承擔(dān)所有費用，合同價格不因任何沒有預(yù)見到的困難或費用而進(jìn)行調(diào)整。
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四、關(guān)于業(yè)主風(fēng)險的不同約定
紅皮書和銀皮書的另一個重要的不同點就是關(guān)于“業(yè)主風(fēng)險”的約定。因EPC合同項下設(shè)計基本均由承包商完成，且不可預(yù)見的自然力作用風(fēng)險由承包商承擔(dān)，所以，銀皮書中關(guān)于業(yè)主風(fēng)險的約定相對于紅皮書的相關(guān)規(guī)定有了較大縮水，減少了包括業(yè)主占用部分工程導(dǎo)致的風(fēng)險、業(yè)主方負(fù)責(zé)的設(shè)計、一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見或無法充分合理防范的自然力的作用三項風(fēng)險內(nèi)容。其中，一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見或無法充分合理防范的自然力的作用的約定與4.12款關(guān)于無法預(yù)見的困難的約定相呼應(yīng)，在紅皮書中由業(yè)主承擔(dān)，而在銀皮書中則由承包商承擔(dān)。而這一風(fēng)險，實際上是工程實施過程中發(fā)生可能性最大的風(fēng)險之一，因此銀皮書下，承包商所分擔(dān)的風(fēng)險顯著增大。
五、關(guān)于工期索賠條款的不同約定
相對于紅皮書中關(guān)于允許工期延長的情形的約定，銀皮書中刪除了其中：“異常惡劣的氣候條件”和“由于流行病或政府當(dāng)局原因?qū)е碌臒o法預(yù)見的人員或物品的短缺”兩種情形。有過工程索賠經(jīng)驗的人員都知道，導(dǎo)常惡劣的氣候條件是對工期影響最大的因素，也是工期索賠中的大項，這一情形的刪除，嚴(yán)重增加了承包商的工期風(fēng)險。
如何應(yīng)對銀皮書中顯著增大的承包商風(fēng)險
從上述分析可以清晰地看到銀皮書中承包商所要承擔(dān)的風(fēng)險顯著高于紅皮書?；趦深惡贤谋舅槍Φ牟煌こ填愋停瑧?yīng)該說FIDIC對上述合同項下的風(fēng)險分擔(dān)進(jìn)行了合理的分配，合同項下的責(zé)、權(quán)、利也是較為公平的。但我國建筑企業(yè)在國際工程承包市場中多數(shù)情況下都作為承包商，我們當(dāng)然希望能夠最大限度地降低和控制自身的風(fēng)險，從而實現(xiàn)自身利益的最大化。通過分析上述風(fēng)險條款，筆者針對EPC合同的風(fēng)險控制提出如下建議，以期能對中國建筑企業(yè)提供一些參考和借鑒。
1、重視項目投標(biāo)階段對于業(yè)主提供的現(xiàn)場數(shù)據(jù)、業(yè)主要求的信息資料的分析、核查，力求在投標(biāo)階段與業(yè)主就此類問題進(jìn)行澄清。
2、重視項目投標(biāo)階段對于項目地質(zhì)條件、水文條件、項目所在地氣候條件等的調(diào)查，力求在投標(biāo)階段對上述情況有充分了解，并在項目策劃、投標(biāo)報價以及設(shè)計方案中予以充分考慮。
3、充分理解總價包干價格模式可能帶來的風(fēng)險，在投標(biāo)報價中充分考慮各種價格風(fēng)險因素。
4、合同談判中，在識別上述風(fēng)險的前提下爭取對我方最為有利的合同條件，如最大限度地爭取固定總價前提下合同調(diào)價的可能性(匯率風(fēng)險、物價波動風(fēng)險、立法變動風(fēng)險、物價等)，最大限度減少承包商所應(yīng)承擔(dān)的合同項下的風(fēng)險(不可預(yù)見的物質(zhì)條件風(fēng)險、嚴(yán)重不利氣候風(fēng)險、業(yè)主提供的業(yè)主要求及信息資料不準(zhǔn)確的風(fēng)險等)，在合同條款中設(shè)置風(fēng)險上限(延期損害賠償上限、合同項下承包商責(zé)任上限)，等等。
5、利用保險方式來最大限度地避免風(fēng)險，例如投保設(shè)計責(zé)任險來降低設(shè)計工作可能導(dǎo)致的風(fēng)險。
6、對于某些無法預(yù)知的工程風(fēng)險，可以在法律及合同允許的前提下，采取將部分工程公包給專業(yè)分包商并要求分包商提供擔(dān)保的方式來轉(zhuǎn)移風(fēng)險。
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