一級建造師法規(guī)輔導之掌握代理制度
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1Z301033掌握代理制度
一、代理的概念
代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權限范圍內與第三人為法律行為，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。
《民法通則》第63條規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。代理涉及三方當事人，分別是被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。
《民法通則》第63條同時規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理?！?/P>
自然人和法人均可成為代理人，但法律對代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如：《招標投標法》中規(guī)定，招標投標活動中的招標代理機構應當依法設立，并具有法律規(guī)定的條件。
二、代理的種類
根據《民法通則》第64條第1款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
1.委托代理
委托代理是代理人根據被代理人授權而進行的代理。在工程建設領域，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。
書面委托代理的授權委托書應當載明下列事項并由委托人簽字或者蓋章：
(1)代理人的姓名或者名稱;
(2)代理事項、權限和期間。
2.法定代理
法定代理是根據法律的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他們的法定代理人?！?/P>
3.指定代理
指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如，根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第67條的規(guī)定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，有監(jiān)護資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。
三、代理人與被代理人的責任承擔
1.授權不明確的責任承擔
《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！?/P>
2.無權代理的責任承擔
《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！?/P>
《民法通則》第66條同時規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！?/P>
3.代理人不履行職責的責任承擔
《民法通則》笫67條規(guī)定：“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任?！?/P>
4.代理事項違法的責任承擔
《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。”
5.轉托他人代理的責任承擔
《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外?！?/P>
四、表見代理
表見代理是指雖無代理權，但表面上有足以使人相信有代理權而須由被代理人負授權之責的代理。
1.表見代理的表現形式
表見代理在本質上是無權代理，依據無權代理的表現形式，表見代理也可以分為：
(1)未予授權的表見代理;
(2)超越權限的表見代理;
(3)代理權終止的表見代理。
2.表見代理的構成要件
(1)行為人沒有代理權;
(2)沒有代理權的代理人實施了代理的行為;
(3)善意相對人有理由相信行為人有代理權。
3.表見代理的法律后果
《合同法》笫49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”
五：、代理的終止
1.委托代理的終止
有下列情形之一的，委托代理終止：
(1)代理期間屆滿或者代理事務完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;
(3)代理人死亡;
(4)代理人喪失民事行為能力;
(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。、
2.法定代理或指定代理的終止
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
(1)被代理人取得或者恢復民事行為能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人喪失民事行為能力;
(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。
最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種情況下，被代理人死亡的，委托代理人實施的代理行為有效。
1.代理人不知道被代理人死亡的;
2.被代理人的繼承人均予承認的;
3.被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的;
4.在被代理人死亡前已經進行，而在被代理人死亡后為了被代理人的利益繼續(xù)完成的。
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