2019中級會計職稱《中級經(jīng)濟(jì)法》第五章考點：抵押的概念

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抵押的概念

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

(一)抵押合同

所包含的內(nèi)容：

(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額;

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;

(4)擔(dān)保的范圍。

(二)抵押財產(chǎn)

1.可以設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)：

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設(shè)用地使用權(quán);

(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通運輸工具;

(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。

2.不得設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)

2、以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

(三)抵押登記

1.以登記為生效要件的抵押

以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

2、以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在一審法庭瓣論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認(rèn)定抵押有效。

2.以登記為對抗要件的抵押。

當(dāng)事人以《物權(quán)法》規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器抵押或其他動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

(四)抵押的效力

抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

1.抵押權(quán)對抵押物所生孽息及已存在租賃權(quán)的效力。

(1)充抵收取孳息的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。

2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓。

抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性。

抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

5.抵押權(quán)效力的其他規(guī)定。

(五)抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序。

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的，按下列順序清償：

(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。

2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則。

債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

(六)額抵押

額抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.額抵押的特征。

(1)抵押擔(dān)保的是將來發(fā)生的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生;

(2)抵押擔(dān)保的債權(quán)額不確定，但設(shè)有限制額;

(3)實際發(fā)生的債權(quán)是連續(xù)的，不特定的，即債權(quán)人并不規(guī)定對方實際發(fā)生債權(quán)的次數(shù)和數(shù)額;

(4)債權(quán)人僅對抵押財產(chǎn)行使限度內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán);

(5)額抵押只需首次登記即可設(shè)立，即盡管額抵押權(quán)所擔(dān)保的是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，但無須每個新生債權(quán)都到登記部門辦理抵押登記，只需辦理首次抵押登記即可。

2.額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更。

額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

3.額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定：

(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿;

(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生;

(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;

(5)債務(wù)人、抵押人被宜告破產(chǎn)或者被撤銷;

(6)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

(七)動產(chǎn)浮動抵押

動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的財產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，該設(shè)押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時，其價值才能確定的一種抵押。

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