2014年咨詢工程師《咨詢概論》考點:知識產(chǎn)權(quán)及其歸屬

　　2014咨詢工程師(投資)報考專題

　 知識產(chǎn)權(quán)及其歸屬

　　一、知識產(chǎn)權(quán)的概念和特征

　　(一)知識產(chǎn)權(quán)的概念

　　知識產(chǎn)權(quán)是指人們對其智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，可以通過轉(zhuǎn)讓、受讓、繼承和許可他人使用等形式產(chǎn)生經(jīng)濟收益。由于知識產(chǎn)權(quán)是人們利用自己的知識，通過腦力勞動所創(chuàng)造的智力成果而依法享有的一種權(quán)利，因而又稱為智力財產(chǎn)權(quán)。

　　理解“知識產(chǎn)權(quán)”這個概念應(yīng)注意兩點：一是應(yīng)從知識產(chǎn)權(quán)的范圍入手了解知識產(chǎn)權(quán)的概念，明確其含義;二是知識產(chǎn)權(quán)是一個內(nèi)涵不斷深化、外延不斷拓展的概念，它將隨著科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展而拓展和深化。

　　知識產(chǎn)權(quán)的范圍，有廣義和狹義兩種。廣義的知識產(chǎn)權(quán)范圍，目前已被兩個主要的保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約所界定。

　　(1)根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)”包括下列各項有關(guān)權(quán)利：①文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品(這主要指作者權(quán)，或指著作權(quán)，或指版權(quán));②表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目(這主要指鄰接權(quán)，或與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利);③人類一切活動領(lǐng)域的發(fā)明(這主要指人們就專利發(fā)明、實用新型及非專利發(fā)明享有的權(quán)利);④科學(xué)發(fā)現(xiàn);⑤工業(yè)品外現(xiàn)設(shè)計;⑥商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記以及商業(yè)名稱和標(biāo)志;⑦制止不正當(dāng)競爭;⑧在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力創(chuàng)造活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。

　　(2)在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第一部分第1條所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范圍中，還包括“未披露過的信息專有權(quán)”，這主要是指工商業(yè)經(jīng)營者所擁有的經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密等商業(yè)秘密。此外，該協(xié)議還把“集成電路布圖設(shè)計權(quán)”列為知識產(chǎn)權(quán)的范圍。

　　因此該協(xié)議第1部分第l條中劃出了與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的范圍：①版權(quán)與鄰接權(quán);②商標(biāo)權(quán);③地理標(biāo)志權(quán);④工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán);⑤專利權(quán);⑥集成電路布圖設(shè)計(拓?fù)鋱D)權(quán);⑦未公開的信息專有權(quán)(主要是商業(yè)秘密權(quán))。

　　狹義的知識產(chǎn)權(quán)是指傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)。一般包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)(又稱版權(quán)，還包括與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利鄰接權(quán))。

　　上述內(nèi)容是有關(guān)國際公約規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的保護對象。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護對象的范圍不斷擴大，不斷涌現(xiàn)新型的智力成果，如計算機軟件、生物工程技術(shù)、遺傳基因技術(shù)、植物新品種等，也是當(dāng)今世界各國所公認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)的保護對象。

　　FIDIC《合同條件》中的知識產(chǎn)權(quán)是指與工程有關(guān)的專利權(quán)、已登記的設(shè)計、版權(quán)、商標(biāo)、商號商品名稱、商業(yè)機密，或其他知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

　　(二)知識產(chǎn)權(quán)的特征

　　1.知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性

　　知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的智力創(chuàng)作成果，它可以脫離其所有者而存在，可以同時為多個主體所使用，在一定條件下不會因多個主體的使用而使該項知識財產(chǎn)自身遭受損耗或者滅失。這個特點是與有形財產(chǎn)的不同之處。

　　2.某些知識戶權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重性

　　這類知識產(chǎn)權(quán)如著作權(quán)，其財產(chǎn)權(quán)屬性主要體現(xiàn)在所有人享有的獨占權(quán)或者排他權(quán)以及許可他人使用而獲得報酬的權(quán)利，其所有人可以通過自己獨家實施獲得收益，也可以通過有償許可他人實施獲得收益，還可以象有形財產(chǎn)那樣進行買賣或抵押;其人身權(quán)屬性主要是指署名權(quán)等。

　　3.依法審查確認(rèn)性

　　無形的智力成果不像有形財產(chǎn)那樣直觀可見，確認(rèn)這類智力成果的財產(chǎn)權(quán)及其法律保護需要依法審查確認(rèn)。例如，我國的發(fā)明人所完成的發(fā)明、實用新型或者外觀設(shè)計，雖然具有價值和使用價值，但是其完成人尚不能自動獲得專利權(quán)，完成人必須依照專利法的有關(guān)規(guī)定，向國家專利局提出專利申請，專利局依照法定程序進行審查。申請符合專利法規(guī)定條件的，由專利局作出授予專利權(quán)的決定，頒發(fā)專利證書。只有當(dāng)專利用發(fā)布授權(quán)公告后，其完成人才享有該項知識產(chǎn)權(quán)。對于商標(biāo)權(quán)的獲得，我國和大多數(shù)國家實行注冊制，只有向國家商標(biāo)局提出注冊申請，經(jīng)審查核準(zhǔn)注冊后，才能獲得商標(biāo)權(quán)。法院對商業(yè)秘密的保護，也要首先審查其是否具備法律制定的受保護的條件，缺少其中一個法定條件，法院即不予保護。

　　4.地域性

　　知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性特點，即各國主管機關(guān)依照本國法律授予的知識產(chǎn)權(quán)，只能在本國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護。例如中國專利局授予的專利權(quán)或中國商標(biāo)局核準(zhǔn)的商標(biāo)專用權(quán)，只能在中國領(lǐng)域內(nèi)受保護，其他國家則不給予保護，外國人在我國領(lǐng)域外使用中國專利局授權(quán)的發(fā)明專利，不侵犯我國專利權(quán)。所以，我國公民、法人完成的發(fā)明創(chuàng)造要想在外國受保護，必須在外國申請專利;反之亦然。這是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的原則之一。

　　5.時間性

　　知識產(chǎn)權(quán)都有法定的保護期限，一旦保護期限屆滿，權(quán)利即自行終止，成為社會公眾可以自由使用的知識。至于期限的長短，依各國的法律確定。例如，我國發(fā)明專利的保護期為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自專利申請日起計算;我國公民的作品著作權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后50年。這兩個權(quán)利期限屆滿后，該發(fā)明和作品即成為公有領(lǐng)域財產(chǎn)。我國商標(biāo)權(quán)的保護期限自核準(zhǔn)注冊之日起10年，但可以在期限屆滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊，每次續(xù)展注冊的有效期為10年，續(xù)展的次數(shù)不限。由此可見，商標(biāo)權(quán)的期限有其特殊性，可以根據(jù)其所有人的需要無限地續(xù)展權(quán)利期限。如果商標(biāo)權(quán)人逾期不辦理續(xù)展注冊，其商標(biāo)權(quán)也將終止。商業(yè)秘密受法律保護的期限是不確定的，該秘密一旦為公眾所知悉，即成為公眾可以自由使用的知識。

　　6.獨占性或者排他性

　　由于智力成果具有可以同時被多個主體所使用的特點，因此，大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)是法律授予的一種獨占權(quán)，具有排他性，未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　二、保護知識產(chǎn)權(quán)的主要國際公約

　　(一)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約

　　簡稱《巴黎公約》，是當(dāng)今國際上在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護方面最重要的公約，于1883年3月20日在巴黎締結(jié)。該公約成員國組成“保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)問盟”，簡稱“巴黎同盟”，其目的在于保護各國國民在國外的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。公約曾經(jīng)過6次修改。公約的調(diào)整對象包括發(fā)明、商標(biāo)、設(shè)計、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭等。主要內(nèi)容有：

　　(1)關(guān)于國民待遇的規(guī)定，即締約國必須給予其他締約國家國民以與本國國民同等待遇;

　　(2)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，申請人一旦提出專利申請或商標(biāo)注冊申請，便享有自申請之日起一定時期的優(yōu)先權(quán);

　　(3)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)獨立原則，一國有權(quán)根據(jù)本國的專利法或商標(biāo)法作出判斷和決定，不受其他成員國的影響;

　　(4)專利權(quán)的強制許可和撤銷，如專利權(quán)無正當(dāng)理由在一定時期內(nèi)未付諸實施，或未能充分實施，公約的各成員國有權(quán)采取非獨占性的強制許可措施;

　　(5)展覽產(chǎn)品的臨時保護;

　　(6)馳名商標(biāo)的保護，各成員國應(yīng)禁止他人使用相同或類似于馳名商標(biāo)的商標(biāo)。

　　該公約于1985年3月19日對中國生效。

　　(二)保護文藝作品的伯爾尼公約

　　1886年9月9日于伯爾尼簽訂，1887年12月15日生效。公約締結(jié)后經(jīng)過7次修改，現(xiàn)行有效的是1971年7月24日于巴黎修訂的文本，共38條。其主要內(nèi)容是：

　　(1)文學(xué)藝術(shù)作品，不論其表現(xiàn)形式如何均享受保護。

　　(2)確立三項基本原則：一是國民待遇原則，即不論是成員國還是非成員國作者的作品，首次在某成員國出版均享受成員國給予本國國民的作品相同的保護;任何成員國國民未出版的作品，在其他成員國享有同該國給予其國民未出版作品的同等保護;二是自動保護原則，即一成員國國民的作品不需辦理任何手續(xù)即可在其他成員國受到保護;三是獨立保護原則，即一成員國國民的作品，在另一成員國依該國法律受到保護，不受作品在原所屬國保護條件的約束。

　　(3)作品的保護期限為作者在世之年加死后50年。此外，公約對文學(xué)藝術(shù)作品的各類作品所享有的專有權(quán)利作了比較詳盡的規(guī)定。

　　我國于1992年7月10日正式加入該公約。

　　(三)世界版權(quán)公約

　　1952年9月在日內(nèi)瓦召開的各國政府代表會議上通過，1955年生效。旨在協(xié)調(diào)《伯爾尼公約》與《泛美公約》成員國間在版權(quán)保護方面的關(guān)系，建立各成員國均能接受的國際版權(quán)保護制度。公約對版權(quán)保護對象、保護范圍、取得保護的條件、保留及解決爭端、執(zhí)行機構(gòu)，以及關(guān)于翻譯、復(fù)印他人作品等問題，作了具體規(guī)定。其主要部分是關(guān)于○C的條款之規(guī)定，即各締約國出版的作品只要在該作品的版權(quán)頁內(nèi)標(biāo)有版權(quán)符號○C、作者姓名和出版日期，就承認(rèn)其著作權(quán)并受其他締約國的版權(quán)保護。該公約與《伯爾尼公約》都承認(rèn)雙國籍國民待遇原則，并對版權(quán)所有人應(yīng)享有的權(quán)利作了類似的規(guī)定。兩者主要區(qū)別是：

　　(1)前者規(guī)定受保護主體包括“作者和其他版權(quán)所有人”，而后者規(guī)定只能是作者本人。

　　(2)保護期限，前者規(guī)定為死后25年;后者為死后50年。

　　(3)作品保護內(nèi)容和范圍，前者只作原則性規(guī)定;后者具體規(guī)定了受保護作品的種類，并包括精神權(quán)利。

　　(4)取得保護的條件，前者規(guī)定必須在出版的作品上注明版權(quán)符號○C;后者實行自動產(chǎn)生版權(quán)原則。

　　(5)版權(quán)保護的追溯力，前者對此未作規(guī)定;后者規(guī)定對締約國過去、現(xiàn)在和將來的版權(quán)均給予保護。

　　該公約由聯(lián)合國教科文組織管理。1971年7月在巴黎作補充修訂。我國于1992年7月30日正式加入該公約。

　　三、WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與知識產(chǎn)權(quán)

　　如上所述，在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之前，已經(jīng)有一些公約對知識產(chǎn)權(quán)進行國際保護，例如《巴黎公約》(工業(yè)產(chǎn)權(quán))、《伯爾尼公約》(版權(quán))、《羅馬公約》(鄰接權(quán))和《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》。

　　1986年至1994年，經(jīng)過世界貿(mào)易組織烏拉圭歸合的談判達成的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》(TRIPS)，旨在采用共同的國際規(guī)則，以縮小界各國之間對知識產(chǎn)權(quán)保護的差距。

　　TRIPS特別強調(diào)法律的制裁和其他措施，徹底改變了現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際條約所確定的保護規(guī)則。TRIPS的一個重要作用，是把世界知識產(chǎn)權(quán)組織 (WIPO)管理下的知識產(chǎn)權(quán)公約的適用范圍擴大到WTO的成員。WTO是以“成員”而非“成員國”為當(dāng)事方，其所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)也是“成員”之間的相互權(quán)利義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易爭端時，現(xiàn)在可以使用WTO的爭端解決機制。

　　TRIPS的基本準(zhǔn)則包括：國民待遇、最惠國待遇和技術(shù)進步。把貿(mào)易的基本準(zhǔn)則-非歧視原則引入知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議主要有兩項：國民待遇(即對本國國民和外國人給予同樣待遇)，最惠國待遇(即對世界貿(mào)易組織的所有貿(mào)易伙伴給予同樣待遇)。而國民待遇已是WTO之外其他知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議采納的一項主要原則。同時，知識產(chǎn)權(quán)保護必須有利于技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移。生產(chǎn)者和使用者都應(yīng)該受益，最終以推動經(jīng)濟的發(fā)展和社會進步。

　　TRIPS的第二部分?jǐn)⑹隽烁鞣N知識產(chǎn)權(quán)和如何進行保護。其目的在于保證在所有的WTO成員國中給予這些知識產(chǎn)權(quán)以適當(dāng)?shù)谋Ｗo。其起點是在WTO成立以前世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)已有的主要國際協(xié)議。TRIPS的基礎(chǔ)主要是以下兩個知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)議：保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》(專利、工業(yè)品外觀設(shè)計等)和保護文學(xué)和藝術(shù)作品的《伯爾尼公約》(版權(quán))。有些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不在上述公約的保護范圍內(nèi)，因為這些公約認(rèn)為規(guī)定保護的標(biāo)準(zhǔn)不合適。然而，TRIPS涉及上述的知識產(chǎn)權(quán)擴大了保護范圍，并提高了保護的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.版權(quán)

　　TRIPS要求計算機軟件的保護要按照《伯爾尼公約》對文學(xué)作品同樣的保護，并 要求對數(shù)據(jù)庫也給予保護。

　　TRIPS還將國際版權(quán)規(guī)則的管轄范圍擴展到出租權(quán)。計算機程序的作者和錄音制作者必須有權(quán)禁止將其作品對公眾進行商業(yè)性出租。如果電影的商業(yè)性出租造成大量復(fù)制，影響了版權(quán)所有者可能獲得的收入，那么也同樣適用類似的專用權(quán)。

　　TRIPS規(guī)定，表演者也必須有權(quán)在至少50年內(nèi)防止未經(jīng)授權(quán)的錄音、復(fù)制和(非法)播放現(xiàn)場表演。錄音制作者也必須有權(quán)在50年內(nèi)防止對錄音制品進行未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制。

　　2.商標(biāo)

　　TRIPS規(guī)定作為商標(biāo)注冊的條件是具有視覺上的識別性以及商標(biāo)所有人的最低權(quán)利。商標(biāo)的保護延伸至服務(wù)商標(biāo)。TRIPS再次強調(diào)了對馳名商標(biāo)享有更多的權(quán)利。

　　3.地理標(biāo)志

　　使用地名描述產(chǎn)品，即“地理標(biāo)識”，通?？梢宰R別產(chǎn)品的產(chǎn)地和特點。因此，即使使用的是地名，但產(chǎn)品是在其他地方制造的，或產(chǎn)品不具有通常應(yīng)有的特點，就會誤導(dǎo)消費者，并引發(fā)不公平競爭。TRIPS規(guī)定各國必須防止地名的濫用。著名的例子有“香檳酒”、“蘇格蘭威士忌”、“龍舌蘭酒”和“洛克福羊乳酪”。葡萄酒和烈酒制造商特別關(guān)注使用地名來識別產(chǎn)品，TRIPS對這些產(chǎn)品作了特殊規(guī)定。但這一問題對其他種類的產(chǎn)品也很重要。

　　4.工業(yè)品外觀設(shè)計

　　在TRIPS中，工業(yè)品外觀設(shè)計的保護期至少為10年。受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計所有者有權(quán)禁止制造、銷售或進口具有或采用了與受到保護的外觀設(shè)計相同或基本相同的外觀設(shè)計的物品。

　　5.專利

　　TRIPS要求對于發(fā)明專利，無論是產(chǎn)品專利還是方法專利，保護期不得短于20年，并適用所有的技術(shù)領(lǐng)域。各國政府可以對那些違反公眾利益或社會道德的技術(shù)發(fā)明拒絕授權(quán)專利。還可以排除疾病診斷、治療和外科手術(shù)、植物和動物(除微生物之外)，以及生產(chǎn)植物和動物生物方法(微生物方法除外)。然而，植物新品種可以專利方式或者特珠體系給予保護(如由國際植物新品種保護聯(lián)盟所提供的繁殖者的權(quán)利)。

　　6.集成電路布圖設(shè)計

　　TRIPS對集成電路布圖設(shè)計(拓?fù)鋱D)保護的基礎(chǔ)是《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》(IPIC條約)，也就是華盛頓條約。TRIPS對集成電路的保護有一系列的要求，如保護期不得短于20年等。

　　7.未公開的信息和商業(yè)秘密

　　因為商業(yè)秘密和其他類型的“未公開的信息”具有商業(yè)價值應(yīng)當(dāng)受到保護，以防止破壞其保密性和以違背誠實商業(yè)行為的方式獲取這種知識產(chǎn)權(quán)。但成為商業(yè)秘密的信息，必須是合法控制該信息的人為保密采取了合理措施。TRIPS也規(guī)定了新的藥物或農(nóng)用化學(xué)物質(zhì)為了獲取投放市場的政府證明所遞交的試驗數(shù)據(jù)，也應(yīng)作為未公開信息加以保護。

　　8.限制許可協(xié)議中反競爭行為

　　TRIPS認(rèn)為，版權(quán)、專利或其他知識產(chǎn)權(quán)所有者的許可行為或許可條件，可能對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，如限制競爭或有礙技術(shù)轉(zhuǎn)移。因此，TRIPS規(guī)定政府必須立法并采取其他措施制止知識產(chǎn)權(quán)的濫用。當(dāng)跨越邊境從事這種限制活動時，成員國之間要進行協(xié)商。

　　2005年12月6日，世界貿(mào)易組織總理事會通過了《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》，規(guī)定在符合有關(guān)條件的前提下，各成員可以授予其企業(yè)生產(chǎn)并出口特定專利藥品的強制許可，突破了原協(xié)定關(guān)于強制許可的使用應(yīng)主要為供應(yīng)國內(nèi)市場的規(guī)定。根據(jù)議定書，世貿(mào)組織的發(fā)展中成員和最不發(fā)達成員可以在國內(nèi)因艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核和其他流行疾病而發(fā)生公共健康危機時，可在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下，在國內(nèi)實施專利強制許可制度，生產(chǎn)、使用、銷售或從其他實施強制許可制度的成員進口有關(guān)治療上述疾病的專利藥品。

　　我國加入世界貿(mào)易組織后，TRIPS對我國已經(jīng)產(chǎn)生法律約束力。我國政府在加入世貿(mào)組織的法律文件中這樣承諾“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定”。為此，我國在2000年和2001年集中修訂和完善了國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律，其中包括：先后修訂《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》;重新頒布了《計算機軟件保護條例》;制訂了《集成電路布圖設(shè)計保護條例》;相應(yīng)修改和重新頒布有關(guān)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法的實施條例;清理與世貿(mào)組織協(xié)定不相符合的法規(guī)和規(guī)章文件，并在此基礎(chǔ)上不斷完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。

　　四、咨詢成果的所有權(quán)

　　(一)我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的立法概述

　　知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的以及在確認(rèn)、保護與行使智力成果所有人的知識產(chǎn)權(quán)的過程中，所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范之總稱。

　　我國真正開始知識產(chǎn)權(quán)保護是在1978年以后，起草了包括著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)。知識產(chǎn)權(quán)法律體系的建立雖起步較晚，但發(fā)展迅速。在過去的30多年里，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律從無到有，不但出臺了知識產(chǎn)權(quán)保護的主要法律，而且還致力于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律保護完整體系的建設(shè)?，F(xiàn)已建立起一套先進、完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，主要包括著作權(quán)法律制度、專利權(quán)法律制度、商標(biāo)權(quán)法律制度、工業(yè)版權(quán)法律制度和反不正當(dāng)競爭的法律制度以及我國已締結(jié)和參加的國際條約的規(guī)定。主要的法律法規(guī)和行政規(guī)章有：《著作權(quán)法》及其實施條例、《專利法》及其實施細則、《商標(biāo)法》及其實施條例、《反不正當(dāng)競爭法》、《計算機軟件保護條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》、《國防專利條例》、《工程勘察設(shè)計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導(dǎo)則》、《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》等。

　　1.《專利法》

　　我國《專利法》1985年開始施行，1992年進行了第一次修正。根據(jù)TRIPS的要求和我國所作承諾，2000年進行了第二次修訂，增加規(guī)定產(chǎn)品的專利權(quán)人有權(quán)禁止他人許諾銷售其專利產(chǎn)品;加重了專利侵權(quán)人的賠償責(zé)任，加大了對專利的司法保護力度，并規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時措施;規(guī)定對專利評審委員會就發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利的有關(guān)問題作出的復(fù)審決定，當(dāng)事人可以向法院起訴。2008年進行了第二次修改，進一步加強了對專利權(quán)的保護，鼓勵自主創(chuàng)新，促進專利技術(shù)的實施，推動專利技術(shù)向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，縮短了轉(zhuǎn)化周期。這次修改主要涉及以下方面：

　　(1)置新界定了職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界線;對專利權(quán)共有人的權(quán)利義務(wù)進行了界定;刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規(guī)定，同時考慮到一些專利申請可能涉及我國國家安全，需要事先經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進行保密審查。

　　(2)提高專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，明確了現(xiàn)有技術(shù)的概念，并增加了關(guān)于遺傳資源保護等問題。

　　(3)進一步提高了外觀設(shè)計專利的質(zhì)量：對平面印刷品主要起標(biāo)識作用的設(shè)計將不授予專利權(quán)。

　　(4)強制許可制度中，增加了在流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機等國家緊急狀態(tài)下可以頒發(fā)專利強制許可，授權(quán)中國制藥企業(yè)制造有關(guān)專利藥品，并將其出口到有關(guān)發(fā)展中國家。

　　(5)進一步加強專利行政執(zhí)法，明確侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人維權(quán)的成本，加大對違法行為的處罰力度，并增加了法定賠償?shù)囊?guī)定。

　　2.《商標(biāo)法》

　　我國《商標(biāo)法》自1985年施行，1993年進行了第一次修正，擴大了商標(biāo)的保護范圍，除商品商標(biāo)外，增加了服務(wù)商標(biāo)注冊和管理的規(guī)定;在形式審查中增加了補正程序，在實質(zhì)審查中建立了審查意見書制度。2001年對商標(biāo)法做了第二次修正，并于次年發(fā)布了實施條例。這次修訂，將商標(biāo)的構(gòu)成要素由原來的文字、圖形及其組合，改為包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合以及這些要素的組合;在禁止使用的要素中，增加了官方標(biāo)志、檢驗印記;增加了對地理標(biāo)識、證明商標(biāo)以及團體、協(xié)會或者其他組織持有的集體商標(biāo)的保護;明確規(guī)定對馳名商標(biāo)給予保護;規(guī)定當(dāng)事人可以對商標(biāo)評審委員會作出的復(fù)審決定向法院起訴;加重了商標(biāo)侵權(quán)人的賠償責(zé)任，加大了對商標(biāo)的司法保護力度，并規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時措施。

　　3.《著作權(quán)法》

　　我國《著作權(quán)法》1991年正式實施，施行10年后進行了第一次修正，將計算機軟件和電影作品出租權(quán)作為一項獨立財產(chǎn)權(quán)予以保護，規(guī)定對數(shù)據(jù)匯編作品給予保護，對“合理使用”的原則與情形重新予以界定，規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時措施，并加重了侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任，加大了懲罰力度。修改后的《著作權(quán)法》及其實施條例增加了對雜技作品、建筑作品的保護，擴大了著作權(quán)的范圍，即明確規(guī)定了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改捕捉、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。 2010年《著作權(quán)法》進行了第二次修正，刪除了原來對非法出版物不予以保護的條款，增加規(guī)定依法進行監(jiān)督管理的規(guī)定，同時進一步明確了著作權(quán)出版的登記管理部門。

　　(二)咨詢成果所有權(quán)保護

　　從事工程咨詢，首先要避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，其次要保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，明確咨詢成果的歸屬問題，注重知識產(chǎn)權(quán)的保護與管理。

　　工程咨詢單位在提供咨詢服務(wù)過程中，一般不包括新技術(shù)方案的開發(fā)和提供，但在咨詢執(zhí)業(yè)人員對客戶提供的數(shù)據(jù)、資料和背景材料進行研究和論證時，可能會作出新的技術(shù)成果。而客戶根據(jù)咨詢工程師提供的咨詢報告，在分析論證的基礎(chǔ)上.也可能開發(fā)出新的技術(shù)方案。這些技術(shù)成果的歸屬，可以有三種結(jié)論：歸委托人;歸咨詢單位;歸委托人和咨詢單位雙方共有。知識產(chǎn)權(quán)的一般歸屬原則是除法律、法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人在合同中加以約定外，科技成果的知識產(chǎn)權(quán)歸其發(fā)明創(chuàng)造者所有。

　　1.《合同法》對咨詢成果的保護

　　我國《合同法》規(guī)定，在咨詢合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

　　如何確定新的技術(shù)成果的所有權(quán)，提據(jù)本條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)基于以下原則處理：一是誰完成誰擁有，即：如果受托人利用委托人的工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人;委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人;二是約定在先原則，即在不違反法律的條件下，如果當(dāng)事人雙.方對產(chǎn)生的技術(shù)成果的歸屬事先已作約定，則從其約定。

　　一般來說，所有文件包括咨詢單位完成的或準(zhǔn)備的方案、圖紙、規(guī)劃和報告等都屬于合同內(nèi)有關(guān)具體項目的文件。無論該項目是否完成，咨詢單位應(yīng)對這些文件擁有所有權(quán)，除合同另有約定外，這些文件在沒有咨詢單位同意的情況下不能用于項目的擴展或其他項目，而客戶僅有權(quán)就合同中的工程和其預(yù)定的目的使用或復(fù)制此類文件。

　　在合同中應(yīng)明確雙方對相互提供的文件資料有保密義務(wù)，未經(jīng)允許，另一方不得向第三方轉(zhuǎn)讓、提供版權(quán)和所有權(quán)，如有違背，可以追究法律責(zé)任。同時，咨詢單位自身也要加強保密工作，對涉及專有技術(shù)和商業(yè)秘密的勘察設(shè)計咨詢文件、技術(shù)方案、科研成果、經(jīng)營信息等，均應(yīng)在顯著位置明示“專有技術(shù)”或“商業(yè)秘密”等標(biāo)識，采取嚴(yán)格的保密措施，認(rèn)真保護，嚴(yán)格管理。咨詢單位的職工在開展國內(nèi)外技術(shù)交流與合作中，對不屬于交流與合作范圍的本企業(yè)的專有技術(shù)和商業(yè)秘密也要嚴(yán)格保密。

　　2.工程勘察設(shè)計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬

　　2003年10月，原建設(shè)部和國家知識產(chǎn)權(quán)局共同印發(fā)了關(guān)于《工程勘察設(shè)計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與管理導(dǎo)則》(以下簡稱《導(dǎo)則》)的通知，明確了知識產(chǎn)權(quán)的范圍與歸屬、知識產(chǎn)權(quán)的管理與保護以及知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)處理和獎勵與處罰。

　　根據(jù)《導(dǎo)則》，勘察設(shè)計咨詢業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，一般按以下原則認(rèn)定：

　　(1)著作權(quán)及鄰接權(quán)的歸屬。

　　1)執(zhí)行勘察設(shè)計咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的工程勘察、設(shè)計、咨詢的投標(biāo)方案和各類文件等職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加投標(biāo)方案和文件編制的自然人(包括企業(yè)職工和臨時聘用人員，下同)享有署名權(quán)。

　　建設(shè)單位(業(yè)主)按照國家規(guī)定支付勘察、設(shè)計、咨詢費后所獲取的工程勘察、設(shè)計、咨詢的投標(biāo)方案或各類文件，僅獲得在特定建設(shè)項目上的一次性使用權(quán)，其著作權(quán)仍屬于勘察設(shè)計咨詢企業(yè)所有。

　　2)勘察設(shè)計咨詢企業(yè)自行組織編制的計算機軟件、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、導(dǎo)則、手冊、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計等是職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加編制的自然人享有署名權(quán)。

　　3)執(zhí)行勘察設(shè)計咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的科技論文、技術(shù)報告等職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加編制的自然人享有署名權(quán)。

　　4)勘察設(shè)計咨詢企業(yè)職工的非職務(wù)作品的著作權(quán)及鄰接權(quán)歸個人所有。

　　(2)專利權(quán)和專有技術(shù)權(quán)的歸屬。

　　1)執(zhí)行勘察設(shè)計咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用本企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果，屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或職務(wù)技術(shù)成果，其專利申請權(quán)和專利的所有權(quán)、專有技術(shù)的所有權(quán)，以及專利和專有技術(shù)的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)開發(fā)、研制等工作的自然人依法享有署名權(quán)。

　　2)勘察設(shè)計咨詢企業(yè)職工的非職務(wù)專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)權(quán)歸個人所有。

　　(3)商標(biāo)權(quán)的歸屬。勘察設(shè)計咨詢企業(yè)的名稱、商品商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志，以及依法定程序取得的各種資質(zhì)證明等的權(quán)利為企業(yè)所有。

　　(4)商業(yè)秘密的歸屬?？辈煸O(shè)計咨詢企業(yè)在科研、生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等工作中所形成的，能為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的，采取了保密措施不為公眾所知悉的技術(shù)、經(jīng)營、管理信息等商業(yè)秘密屬于企業(yè)所有。

　　(5)合作關(guān)系形成的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬?？辈煸O(shè)計咨詢企業(yè)與其他企事業(yè)單位合作所形成的著作權(quán)及鄰接權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，為合作各方所共有，合同另有規(guī)定的按照約定確定其權(quán)屬。

　　(6)委托關(guān)系形成的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬?？辈煸O(shè)計咨詢企業(yè)接受國家、企業(yè)、事業(yè)單位的委托，或者委托其他企事業(yè)單位所形成的著作權(quán)及鄰接權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，按照合同確定其權(quán)屬。沒有合同約定的，其權(quán)屬歸完成方所有。

　　(7)勘察設(shè)計咨詢企業(yè)的人員在離開企業(yè)期間形成的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。

　　1)企業(yè)派遣出國開展合作設(shè)計、訪問、進修、留學(xué)等，或者派遣到其他企事業(yè)單位短期工作的人員，在企業(yè)尚未完成的勘察、設(shè)計、咨詢、科研等項目，在國外或其他單位完成而可能在獲得知識產(chǎn)權(quán)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與派遣人員和接受派遣人員的單位共同簽訂協(xié)議，明確其知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。

　　2)企業(yè)的離體、退休、停薪留職、調(diào)離、辭退等人員，在離開企業(yè)1年內(nèi)形成的，且與其在原企業(yè)承擔(dān)的工作或任務(wù)有關(guān)的各類知識產(chǎn)權(quán)歸原企業(yè)所有。

　　(8)在勘察設(shè)計咨詢企業(yè)工作或?qū)W習(xí)的非本企業(yè)職工形成的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬?？辈煸O(shè)計咨詢企業(yè)接收的培訓(xùn)、進修、借用或臨時聘用等人員，在接收企業(yè)工作或?qū)W習(xí)期間形成的職務(wù)成果的知識產(chǎn)權(quán)，按照接收企業(yè)與派出方的協(xié)議確定歸屬，沒有協(xié)議的其權(quán)利屬于接收企業(yè)。

　　3.FIDIC有關(guān)咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說明

　　FIDIC執(zhí)委會在《FIDIC有關(guān)咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說明》中提出了如下建議：

　　(1)應(yīng)在合同中指出設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范以及其他文件的版權(quán)問題，這些資料都是咨詢工程師依據(jù)合同規(guī)定將要使用或?qū)⒁獪?zhǔn)備的。

　　(2)一般情況下，合同規(guī)定設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范以且其他文件的版權(quán)歸咨詢工程師所有。

　　(3)如果僅僅是為了運作和管理工程項目的話，那么委托人有權(quán)使用、生產(chǎn)和復(fù)制咨詢工程師為該項目所設(shè)計的任何圖紙和文件。

　　(4)在一些限定情況下，合同可以允許把版權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給委托人。應(yīng)盡力確保委托人已經(jīng)全面了解了那些由于不當(dāng)使用可能產(chǎn)生的風(fēng)險因素，并且確保委托人的組織有能力理解版權(quán)、正確地使用版權(quán)。合同條款應(yīng)確保咨詢工程師免受由于委托人或第三方使用這類版權(quán)而帶來的責(zé)任。

　　(5)在所有情況下，合同應(yīng)該成文，如果版權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給委托人的話，那么咨詢工程師的報酬有必要提高，以補償他所轉(zhuǎn)讓給委托人的創(chuàng)新和研究工作。

　　總之，版權(quán)政策的目的應(yīng)堅持拓展專業(yè)知識，對咨詢工程師的創(chuàng)新給于資金上的鼓勵，以提高專業(yè)服務(wù)水平，而且還應(yīng)在委托人和咨詢工程師的服務(wù)合同談判過程中取得合理的平衡。因此，F(xiàn)IDIC的政策并不是絕對地規(guī)定某一方擁有版權(quán)，重要的是，應(yīng)在訂立合同時考慮和處理版權(quán)，并且對于解決問題中可能存在的風(fēng)險因素也應(yīng)正確地指出，合理地分配，相應(yīng)地定價。