2017年注冊會計師答疑：如何區(qū)分流押條款與流質(zhì)條款?

　　問題：如何區(qū)分流押條款與流質(zhì)條款?

　　解答：

　　流押條款即當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有的內(nèi)容無效。

　　流質(zhì)條款即質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時，質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。

　　流押條款和流質(zhì)條款的區(qū)別，本質(zhì)上就是抵押權和質(zhì)權的區(qū)別，抵押權不移轉(zhuǎn)抵押物的占有，不影響使用。

　　而質(zhì)權是以交付質(zhì)押物的占有為前提，因而出質(zhì)人交付質(zhì)押物后，即失去使用該質(zhì)押物的機會，而負有保管義務的質(zhì)權人又不得使用。
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　　抵押權

　　(一)抵押權的概念

　　1.是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物。

　　2.特性：(1)除擁有擔保物權的一般特性外，抵押權還具有不可分性，即：①一旦抵押物被用來提供擔保，抵押物的分割、被擔保之債的分割，不導致抵押權分割;②抵押物部分滅失，剩余部分仍擔保債之全部;③債權部分清償，不產(chǎn)生抵押權部分消滅之效力。

　　(2)《擔保法解釋》規(guī)定：①主債權未受全部清償?shù)?，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。②抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權。③主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。④主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。

　　但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人書面同意時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　(二)抵押財產(chǎn)范圍

　　1.一般規(guī)定

　　《物權法》規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;

　　(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。“

　　2.動產(chǎn)的浮動抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。由于設定此類抵押時抵押財產(chǎn)的范圍尚未確定，而處于浮動之中，故稱浮動抵押。

　　《物權法》規(guī)定，浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：

　　(1)債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn);

　　(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形;

　　(4)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。

　　3.房地一體原則

　　(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押;以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。

　　4.禁止抵押的財產(chǎn)

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　(三)抵押權的設定

　　1.抵押權設定行為

　　(1)設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　(2)《物權法》規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。”據(jù)此，抵押合同即便未經(jīng)登記，效力亦不受影響。

　　2.登記

　　(1)登記生效。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。

　　(2)登記對抗。以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　另外，浮動抵押之抵押權亦自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

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