2019注冊會計師《經(jīng)濟法》考點(19):保證與保證合同
更新時間:2019-05-07 14:52:50
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編輯推薦:2019年注冊會計師《經(jīng)濟法》考點匯總
(一)保證與保證合同
1.保證:第三人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
【解釋】“第三人”被稱作保證人,“債權(quán)人”既是主債的債權(quán)人,也是保證合同中的債權(quán)人。
2.保證合同
性質(zhì) | 單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同 |
成立形式 | (1)必須采用書面形式。 (2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書,債權(quán)人接受且未提出異議。 (3)在主合同上有保證條款,保證人簽字或蓋章。 (4)在主合同上沒有保證條款,第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 |
【解釋】當(dāng)事人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或蓋章,但未表明其保證人身份或承擔(dān)保證責(zé)任,或者通過其他事實不能推定其為保證人,出借人“不能”要求當(dāng)事人承擔(dān)保證責(zé)任。
(二)保證人
1.保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。
2.保證人禁止
不得為保證人的情形 | 可以為保證人的例外情形 |
國家機關(guān) | 國務(wù)院批準,為使用外國政府、組織貸款而轉(zhuǎn)貸 |
學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性的事業(yè)單位、社會團體 | 從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體法人 |
法人分支機構(gòu) | 法人書面授權(quán)的,在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保有效 |
職能部門、主債務(wù)人 | 【解釋】絕對禁止為保證人 |
(三)保證方式
1.一般保證和連帶責(zé)任保證
一般保證(有先后) | 連帶責(zé)任保證(無先后) | |
定義 | 保證人與債權(quán)人必須明確約定,當(dāng)債務(wù)人“不能”履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任 | 保證人與債權(quán)人約定,保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 【提示】對保證方式?jīng)]約定或約定不明,按連帶責(zé)任保證承擔(dān) |
先訴抗辯權(quán) | (1)含義:主合同未經(jīng)審判或仲裁并對財產(chǎn)強制執(zhí)行前,保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 (2)一般保證有先訴抗辯權(quán) |
連帶責(zé)任保證無先訴抗辯權(quán) |
2.共同保證(保證人有多個)
(1)按份共同保證 | “各保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù) |
(2)連帶共同保證 | “各保證人”約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù) “保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額 |
【提示】共同保證人償債后追償權(quán)的行使
按份共同保證 | 只能向債務(wù)人行使追償權(quán) |
連帶共同保證 | 連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的,平均分擔(dān)。(順序有先后) |
3.《物權(quán)法》規(guī)定:物的擔(dān)保+保證并存
(1)有約定的:根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。
(2)沒有約定或約定不明的:
物保是“主債務(wù)人”提供 (有先后順序) |
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保,保證人在物保不足清償時承擔(dān)補充清償責(zé)任。 |
物保是“第三人”提供 (沒有先后順序) |
債權(quán)人可以選擇執(zhí)行第三人的物保或要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任,則只能向主債務(wù)人追償,不能向另外一個擔(dān)保人追償。 |
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