2013年注冊會計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》預(yù)習(xí)：第一章第二節(jié)

　　第二節(jié) 法律行為制度

　　一、法律行為理論

　　(一)法律行為的概念與特征

　　法律行為是指以意思表示為要素，以設(shè)立、變更或終止權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為目的合法行為。法律行為的特征：(1)以意思表示為要素;(2)以設(shè)立、變更或終止權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為目的;(3)是一種合法行為。只有在合法的情況下，才會產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。

　　解釋：民事行為實(shí)際上是民事法律行為的上位概念。民事行為包含民事法律行為，同時可以指代無效民事行為、可變更可撤銷的民事行為。而民事法律行為指的是合法的民事行為。

　　(二)意思表示

　　1、意思表示是指行為人將進(jìn)行某一行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表示在外部的行為。意思表示行為原則上應(yīng)當(dāng)明示。特殊情況下可以默示。如果是默示的表示行為，必須是法律規(guī)定，或當(dāng)事人之間有約定，才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。

　　2、意思表示的生效時間

　　(1)有相對人的意思表示如解除合同、要約、承諾、免除債務(wù)、授予代理權(quán)。有相對人的意思表示分為對話的意思表示和非對話的意思表示。對話的意思表示是在當(dāng)事人了解的時候生效。非對話的意思表示，如書信往來，電報(bào)，是在意思表示到達(dá)相對人時生效。

　　(2)無相對人的意思表示，如遺囑行為、拋棄動產(chǎn)。一般來說無相對人的意思表示，原則上是在意思表示完成時生效。

　　解釋：(1)《合同法》第26條規(guī)定，如果承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或要約要求以行為方式作出承諾的，則行為作出時承諾生效。

　　(2)到達(dá)不要求對方當(dāng)事人了解意思表示的內(nèi)容，而只要把意思表示到達(dá)到相對人可以控制的范圍內(nèi)。比如，相對人的電子郵箱、企業(yè)的傳達(dá)室簽收郵件進(jìn)行都是到達(dá)。

　　(3)如果意思表示是通過傳達(dá)人傳達(dá)的，如果傳達(dá)人是為表意人服務(wù)的，傳達(dá)人沒有傳達(dá)或者推遲傳達(dá)、錯誤傳達(dá)的風(fēng)險由表意人承擔(dān)。向不具有完全行為能力人發(fā)出的意思表示，通常必須到達(dá)其法定代理人時才能生效。

　　(三)法律行為的分類

　　1、單方法律行為、多方法律行為

　　(1)單方法律行為是指僅由一方行為人的意思表示就可以成立的民事法律行為。

　　特點(diǎn)：不需要他人同意即可發(fā)生法律效果。典型的單方法律行為有免除債務(wù)、委托代理的撤銷行為、無權(quán)代理的追認(rèn)行為、單方解除行為。

　　(2)多方法律行為是指兩個以上的當(dāng)事人并行的意思表示達(dá)成一致才能成立的法律行為。特點(diǎn)：(1)主體兩個以上(2)意思表示的內(nèi)容具有一致性，而不是絕對的。如合同、決議。

　　解釋：決議是多個民事主體依據(jù)表決原則作出的決定，例如董事會決議，一般也作為多方法律行為處理，但實(shí)際上與一般的多方法律行為仍有不同：(1)決議。如董事會決議，董事會有5個董事，其中有4個同意，1個不同意，也可以產(chǎn)生法律效力。(2)董事會決議意思表示的結(jié)果是對董事會全體成員都有約束力。

　　2、有償法律行為和無償法律行為

　　(1)有償法律行為，是指取得權(quán)利時必須支付的對價的民事法律行為，如買賣、租賃、承攬等。

　　(2)無償法律行為，是指取得權(quán)利時沒有支付對價。典型的無償法律行為包括贈與、無償?shù)谋９芎贤?/P>

　　解釋：區(qū)分意義：

　　(1)確定行為的性質(zhì)，法律規(guī)定某些民事行為必須是有償?shù)幕虮仨毷菬o償?shù)?。如買賣是有償?shù)?，贈與是無償?shù)?，對此?dāng)事人不能自己約定。

　　(2)認(rèn)定行為效力。有償法律行為顯失公平的時候，受損害方有權(quán)請求變更或撤銷，而無償法律行為不存在顯失公平的問題。

　　(3)確定行為人的責(zé)任。一般認(rèn)為有償法律行為的責(zé)任重于無償法律行為。典型的如買賣合同，贈與合同。

　　(4)主張撤銷權(quán)。根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，可以行使撤銷權(quán)的情形有三種：免除、無償轉(zhuǎn)讓、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓。其中免除、無償轉(zhuǎn)讓不需要考慮當(dāng)事人的主觀意圖。以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓時，《合同法》第74條規(guī)定必須是受讓人知道的情況下才可以行使撤銷權(quán)。

　　(5)對當(dāng)事人的行為能力要求不一樣。一般來說，如果是有償?shù)拿袷滦袨椋敲措p方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力。但如果是無償?shù)姆尚袨?，則對于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求。

　　3、要式行為和非要式行為

　　要式行為是指不但要當(dāng)事人意思表示一致，而且只能采取一個特定的方式，才能夠進(jìn)行的行為。典型的是票據(jù)行為。

　　4、主法律行為和從法律行為

　　如：借貸合同是主合同法律行為，而擔(dān)保合同就是從合同法律行為。

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　　二、法律行為的成立與生效

　　法律行為成立包括三個要素：當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。

　　1、法律行為生效的實(shí)質(zhì)要件：(1)當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示要真實(shí);(3)不違反法律或者社會公共利益。

　　提示：(1)無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施接受獎勵、贈與、報(bào)酬等純獲益的民事行為時，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。(2)當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律行為、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

　　2、法律行為的形式有效要件件

　　《民法通則》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

　　提示：對于書面形式還要注意：(1)除了一般意義上的書面形式以外，數(shù)據(jù)電文、電子郵件等也屬于書面形式。

　　解釋：除了口頭和書面以外還有其他形式，主要是推定形式或默示形式。

　　(1)推定方式是指有積極的作為，但沒有一個具體的意思表示來實(shí)現(xiàn)法律行為的效果。典型的是以行為方式做出的承諾，如：超市購物。

　　(2)沉默方式是指消極的、不作為的意思表示。消極的不作為的意思表示要產(chǎn)生法律效力必須是法律規(guī)定，或者當(dāng)事人之間有約定。例如：《合同法》47、48條規(guī)定：在效力待定的民事行為中，相對人可以催告行為人的法定代理人或者被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)，到期未做表示的視為拒絕追認(rèn)。

　　三、無效民事行為

　　(一)無效民事行為的特征

　　1、特征：(1)自始無效;(2)當(dāng)然無效;(3)絕對無效。

　　2、部分無效和全部無效的關(guān)系

　　一般法律規(guī)定，如果民事行為部分無效不影響其他部分效力的其他部分仍然有效。典型的部分無效的法律行為：

　　(1)定金不能超過主合同標(biāo)的的20%，超過部分無效。

　　(2)在抵押合同和質(zhì)押合同中，禁止債權(quán)人與抵押人或者出質(zhì)人約定流質(zhì)、流抵條款。抵押權(quán)人(質(zhì)權(quán)人)在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人(出質(zhì)人)約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押(質(zhì)押)財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。但這樣的約定不影響整個抵押合同或質(zhì)押合同的效力。

　　(3)聯(lián)營合同中有保底條款的。聯(lián)營合同有效，保底條款無效。

　　舉例：甲公司與山東一家乙公司簽訂聯(lián)營合同，合同草案中有一句是這樣的：甲方不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，乙方除承擔(dān)全部虧損責(zé)任外，還須保證在虧損時甲方出資的收回及固定利潤的收取(此條款就是保底條款，是無效的)。

　　(4)借款合同中關(guān)于利率的約定不能超過銀行同期貸款利率的4倍，超過部分無效。

　　提示：租賃合同中租賃期限不能超過20年，超過部分無效。

　　(二)無效民事行為的種類

　　1、無民事行為能力人獨(dú)立實(shí)施的民事行為

　　無民事行為能力人實(shí)施的行為，除了接受獎勵、贈與、報(bào)酬等純獲利的民事行為以外，一般來說，無民事行為能力人實(shí)施的行為都是無效的。

　　解釋：另外無民事行為能力人也可以實(shí)施某些與其年齡相適應(yīng)的細(xì)小的日常生活方面的法律行為。如購買文具、乘坐交通工具等。

　　2、限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為

　　(1)其實(shí)施的與年齡、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，是有效的民事法律行為;

　　(2)其實(shí)施的與年齡、精神健康狀況不相適應(yīng)的民事活動，如果限制民事行為能力人依法不能實(shí)施的民事行為，如果當(dāng)事人實(shí)施了，如果是合同行為，效力待定。如果實(shí)施單方法律行為，是無效力的。典型的如，《繼承法》規(guī)定，限制行為能力行為人訂立的遺囑無效。

　　3、受欺詐而為的民事行為

　　欺詐，是指當(dāng)事人一方通過故意的變造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對方陷入錯誤而違背自己的真實(shí)意思表示所進(jìn)行的行為。

　　構(gòu)成要件：(1)要有具體欺詐行為;(2)欺詐人主觀心理狀態(tài)是故意;(3)受欺詐方做出了意思表示;受欺詐方實(shí)施的民事行為與欺詐行為之間有因果關(guān)系。

　　解釋：知假買假不構(gòu)成欺詐。

　　例如：小商販販賣假煙，老煙民熟知煙的價格，從過于低廉的價格就知道小商販販賣的是假煙，但仍然欣然購買。此時小商販不構(gòu)成欺詐。

　　受欺詐而為民事行為的效果：

　　(1)因欺詐方式簽訂的合同，如果沒有損害國家利益，則是可變更，可撤銷;

　　(2)因欺詐方式簽訂的合同，如果損害了國家利益，合同行為無效;

　　(3)因欺詐方式實(shí)施的單方法律行為，則該行為無效?！独^承法》第22條規(guī)定，因欺詐而訂立的遺囑無效。

　　4、受脅迫而為的民事行為

　　受脅迫而為的民事行為，是指對公民或者親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害相要脅迫使對方做出違背真實(shí)意愿的意思表示。其特征是：

　　(1)脅迫一方實(shí)施的脅迫行為;(2)脅迫一方主觀心理狀態(tài)為故意;(3)受脅迫一方作出了意思表示，意思表示與脅迫之間有因果關(guān)系。

　　解釋：(1)脅迫的內(nèi)容不僅包括作出意思表示的相對人自己的生命健康及財(cái)產(chǎn)，還包括對其親屬的生命健康及財(cái)產(chǎn)作出威脅;(2)脅迫的事實(shí)可以是一個必然不會發(fā)生的事實(shí)，但只要使相對人陷入了恐懼之中，就認(rèn)為有脅迫的效果;(3)主觀上必須是故意。過失不構(gòu)成脅迫。

　　提示：脅迫而為的民事行為的法律效果：(1)因脅迫而訂立的合同，如果不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同;(2)因脅迫而訂立的合同，如果損害國家利益的，屬于無效合同;(3)因脅迫而實(shí)施的單方民事行為，屬于無效民事行為。

　　5、乘人之危所為的民事行為

　　乘人之危所為的民事行為是指利用對方當(dāng)事人的急迫需要或危難境地，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出違背真實(shí)意思的民事行為。

　　乘人之危所為的民事行為特征：行為人主觀上有乘人之危所為故意，嚴(yán)重?fù)p害了處于危難境地當(dāng)事人的利益，須有一方當(dāng)事人處于危難的境地事實(shí)。

　　解釋：如果行為人沒有利用當(dāng)事人的危難境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由處于危難境地的當(dāng)事人主動作出意思表示，則不構(gòu)成乘人之危的意思表示。

　　舉例：甲父生病，無錢醫(yī)治，甲迫于無奈，決定將家中房屋出售。遂找到乙說：“房屋價值50萬元，現(xiàn)在我父親生病了，沒辦法。20萬賣給你?！币倚廊槐硎就?。甲乙之間的交易是否屬于乘人之危?

　　分析：(1)由于甲主動提出條件，而乙表示同意，因此這屬于處于危難境地的當(dāng)事人“主動提出”意思表示，因此不構(gòu)成乘人之危。

　　(2)如果反過來，正在甲為醫(yī)療費(fèi)發(fā)愁的時候，乙找到甲說：“我?guī)湍愠鰝€主意，我給你20萬，你把你的房子賣給我，我給你現(xiàn)金?！奔灼扔跓o奈，被迫將房子賣給了乙。這種情況就是乘人之危的行為。

　　乘人之危而為的民事行為的法律效果

　　(1)因乘人之危訂立的合同，屬于可變更、可撤銷合同;

　　(2)因乘人之危實(shí)施的單方民事行為，屬于無效民事行為。

　　6、惡意串通，損害他人(國家、集體或者第三人)利益的。

　　7、違反法律或社會公眾利益的。

　　8、以合法形式掩蓋非法目的民事行為。

　　9、違反國家指令性計(jì)劃的民事行為;

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　　四、可變更、可撤銷的民事行為

　　(一)可變更、可撤銷的民事行為的概述

　　可變更、可撤銷的民事行為，亦稱“相對無效的民事行為”，指按照法律規(guī)定，由于行為的意思與表示不一致或者意思表示不自由，導(dǎo)致非真實(shí)的意思表示，可由當(dāng)事人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷的民事行為。與無效民事行為的區(qū)別：

　　(1)可變更、可撤銷的民事行為自撤銷前已經(jīng)發(fā)生法律效力，在撤銷以前，其法律效果可以對抗除撤銷權(quán)人以外的任何人。而無效的民事行為在法律上當(dāng)然無效，從一開始即不發(fā)生法律效力;(2)主張權(quán)利的主體不同;(3)撤行為效果不同?？勺兏⒖沙蜂N的民事行為的撤銷權(quán)人對權(quán)利行使擁有選擇權(quán)，當(dāng)事人可以撤銷其行為，使之無效;也可以拒絕行使撤銷權(quán)，使其成為一個完全有效的民事行為，而無效的民事行為自始無效，當(dāng)然無效，絕對無效;(4)行使的時間不同?？勺兏?、可撤銷的合同，自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。如果超過這個期限，當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。而在無效民事行為中，則不存在此種限制。

　　(二)可變更、可撤銷民事行為的種類

　　1、重大誤解的民事行為

　　根據(jù)《民通意見》第71條的規(guī)定，構(gòu)成重大誤解的民事行為，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：

　　(1)當(dāng)事人對民事行為的內(nèi)容有錯誤認(rèn)識。這些內(nèi)容包括行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等。

　　解釋：對于動機(jī)的錯誤認(rèn)識一般不成立重大誤解。

　　舉例：甲認(rèn)為自己會分到房子，為了裝修新房而購買建材，如果最后房屋沒有分配下來，甲不能以重大誤解(以為自己可以分到房，但是實(shí)際上沒有分到)為由，主張撤銷前一購買行為。

　　(2)表意人基于誤解作出了錯誤的意思表示，且誤解給表意人造成了較大的損失。

　　2、顯失公平的民事行為

　　顯失公平的民事行為，指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)實(shí)施的致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的民事行為。

　　舉例：某古董收購商下鄉(xiāng)以極不合理的價格收購古董的行為就是顯失公平的民事行為。根據(jù)《合同法》第54條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，對于合同是否顯失公平進(jìn)行判斷的時間點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以訂立合同之時為標(biāo)準(zhǔn)。故合同訂立以后發(fā)生的情勢變化，導(dǎo)致雙方利益顯失公平的，不屬于顯失公平的民事行為，而應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用原則處理。

　　3、受欺詐、脅迫而訂立的不損害國家利益的合同或者乘人之危而訂立的合同。

　　解釋：顯失公平與脅迫的區(qū)別：在脅迫的情況下包括乘人之危的后果都是顯失公平的情形。其最大的區(qū)別在于作出意思表示的狀態(tài)不同。顯失公平的意思表示是在完全自愿的情況下作出的。因乘人之危所為的民事行為是在被迫的情況下作出的，而受脅迫而為的民事行為，是在恐懼中作出的。雖然它們的行為結(jié)果在脅迫和乘人之危的情況下都體現(xiàn)為顯失公平。有時在受脅迫的情況下作出的民事行為未必是顯失公平的。

　　舉例：購買人給出了一個公平合理的價格，欲向標(biāo)的物所有人購買標(biāo)的物，但表的物所有人因?yàn)楦鞣N原因，不愿出售，于是購買人就以脅迫的方式逼迫標(biāo)的物所有人出售，此行為同樣構(gòu)成脅迫。

　　(三)民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷的法律后果

　　1、返還財(cái)產(chǎn);2、賠償損失;3、追繳財(cái)產(chǎn)。

　　提示：根據(jù)《合同法》第57條的規(guī)定，如果被撤銷的是合同，不影響其中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

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