2014房產(chǎn)估價(jià)《制度與政策》考點(diǎn):房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)分析

　　只有正確認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的有效性，才能依法保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，才能引導(dǎo)房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)向規(guī)范、有序、健康、成熟的方向發(fā)展;而房地產(chǎn)合作開發(fā)行為本身的合法性問題是正確認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效性的前提。研讀了全部有關(guān)房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律規(guī)定后，筆者發(fā)現(xiàn)，被我國(guó)法律認(rèn)定為有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的范圍是非常狹窄的。

　　(一)《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第40條

　　1992年國(guó)家土地管理局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第40條：“以土地使用權(quán)作為條件，與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋，舉辦聯(lián)營(yíng)企業(yè)的，視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，按照本辦法辦理?！币罁?jù)該辦法，以劃撥土地使用權(quán)為條件與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋，視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，即要按照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)。此條沒有說土地使用權(quán)可以直接投資，而是把投資認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。投資行為是有投資風(fēng)險(xiǎn)和收益的行為;而轉(zhuǎn)讓則是通過物權(quán)的變動(dòng)、收取固定的貨幣利益的行為。投資和轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)的差異。因此，此條并不是對(duì)以劃撥土地使用權(quán)為條件的合作開發(fā)房地產(chǎn)的承認(rèn)。

　　(二)《房地產(chǎn)管理法》第27條

　　1994年通過的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第27條：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)?！睂W(xué)者通常把這條作為合作開發(fā)房地產(chǎn)的依據(jù)，筆者則不這樣認(rèn)為。在這里，可以用于房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)的土地使用權(quán)自然不是劃撥土地使用權(quán)。是不是出讓土地使用權(quán)就可以自由地進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)呢?也不是。在我國(guó)，土地使用權(quán)的取得是與項(xiàng)目連在一起的。從理論上講，按照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)可能是沒有項(xiàng)目負(fù)擔(dān)的出讓土地使用權(quán)，可實(shí)際上，擁有劃撥土地使用權(quán)的經(jīng)營(yíng)單位在將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)之前，這塊土地的用途就已經(jīng)在該單位內(nèi)部確定，誰(shuí)也不會(huì)將交納“很低”土地使用稅的劃撥土地轉(zhuǎn)為交納“很高” 土地出讓金的出讓土地來閑著“待嫁”。所以本條成為合作開發(fā)房地產(chǎn)合法依據(jù)的幾率很小，除非原劃撥土地使用權(quán)人本身是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

　　(三)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條

　　1995年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條第二款規(guī)定：“以房地產(chǎn)作價(jià)入股、與他人成立企業(yè)法人，以及一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為?！痹摋l規(guī)定從文義上可能有兩種理解：其一，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)后分割合作成果時(shí)，按房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為處理;其二，如果參與合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)就需要辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，即把土地使用權(quán)和項(xiàng)目變更到合作方共同所有。不管是哪種理解，本條沒有涉及合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)本身是否合法的問題，只有當(dāng)合作開發(fā)本身合法，才有“使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更”的結(jié)果，如果合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)本身不合法，自然就不會(huì)有“使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更”的結(jié)果，本條就無(wú)適用的余地。至于什么時(shí)候合作開發(fā)房地產(chǎn)合法有效呢?本條沒有回答。

　　(四)《民法通則》第52條、第53條

　　《民法通則》第52條規(guī)定：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。第53條規(guī)定：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。合作開發(fā)房地產(chǎn)符合企事業(yè)單位聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，是聯(lián)營(yíng)的一種形式。因此，《民法通則》關(guān)于聯(lián)營(yíng)的規(guī)定就是合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律依據(jù)。從最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解釋》中，也印證了這個(gè)判斷。

　　正是基于上述認(rèn)識(shí)，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的唯一法律依據(jù)應(yīng)該是聯(lián)營(yíng)，即合伙型聯(lián)營(yíng)，凡是不符合聯(lián)營(yíng)規(guī)定的所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同都不是合作開發(fā)合同，《解答》和《解釋》的規(guī)定也充分說明了這一點(diǎn)。由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)關(guān)系公共安全和國(guó)計(jì)民生，判斷合作開發(fā)房地產(chǎn)合法性的另一準(zhǔn)則便是相關(guān)房地產(chǎn)法律法規(guī)。