2020年監(jiān)理工程師《合同管理》精講講義：第二章第二節(jié)

第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)(15-16分)

第二節(jié) 合同擔(dān)保(7-8 分)

【考情分析】

一、擔(dān)保的概念

擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，

主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。

二、擔(dān)保方式

擔(dān)保方式有：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)保證

1.保證的概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

【保證方式】有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，

如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

一般保證(要打官司)：首先由債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人不能清償債務(wù)才由保證人代為清償。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

連帶保證(不打官司)：連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，所以，保證的責(zé)任是較重的。

2.保證人的資格

1.具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3.保證合同的內(nèi)容

保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔(dān)保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

4.保證責(zé)任

保證合同生效后，保證人就應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔(dān)保證責(zé)任。

5.保證合同的變更或轉(zhuǎn)讓

保證人是為債務(wù)人的債務(wù)做擔(dān)保。因此：

(1)被擔(dān)保的債務(wù)人發(fā)生變化，必須取得保證人書面同意，否則保證人不再承擔(dān)責(zé)任。

(2)被擔(dān)保的債務(wù)加重的，必須取得保證人書面同意，否則保證人對加重的部分不承擔(dān)責(zé)任。

(3)但債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致債權(quán)人更換的，無須保證人同意，繼續(xù)在原保證范圍內(nèi)對新債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。

【注釋】①抵押人可以為債務(wù)人，也可以是第三人，即抵押可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別人的財產(chǎn)。債權(quán)人稱為抵押權(quán)人。②抵押不轉(zhuǎn)移占有。

2.抵押物

【注釋】可以流通、轉(zhuǎn)讓、買賣的可以抵押，反之則不能抵押。

下列財產(chǎn)可以作為抵押物：(簡記：可以抵押=可以賣)

(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

下列財產(chǎn)不得抵押：(簡記：不得抵押=不可以賣)

(1)土地所有權(quán);

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

【抵押權(quán)的設(shè)立】

3.抵押的效力

抵押擔(dān)保的范圍=主債權(quán)+利息+違約金+損害賠償金+實現(xiàn)抵押權(quán)的費用

①抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。(無需抵押權(quán)人同意)

②轉(zhuǎn)讓抵押物的價款(不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓)應(yīng)提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或向與抵押權(quán)人約定的第三人提存;超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償(注意，不是由抵押人清償)。

4.最高額抵押權(quán)

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

5.抵押權(quán)的實現(xiàn)

①債務(wù)屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還;協(xié)議不成，抵押權(quán)人請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

②協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

③抵押物折價或變賣后，價款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

④同一財產(chǎn)設(shè)定多重抵押的處理：

(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(2)抵押權(quán)已登記的，先于未登記的受償;(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

12 月 5 日 抵押給丁公司 借款 500 萬元先清償丙，再清償乙，(已經(jīng)登記的先于未登記的受償)

最后按照債權(quán)比例同時清償甲和丁(抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償)

【釋義】根據(jù)“動產(chǎn)物權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，可以不登記。但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”這一規(guī)定，在同一抵押財產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人互為第三人，如果每一個抵押權(quán)都沒有辦理登記，那么無論各抵押權(quán)設(shè)立先后，其相互之間均不得對抗，因此，各抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款應(yīng)當(dāng)享有同等的權(quán)利，按照各債權(quán)的比例受清償。

(三)質(zhì)押

1.質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

【注釋】質(zhì)權(quán)以轉(zhuǎn)移占有為特征; 抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

①質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立;

②質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

可以質(zhì)押的權(quán)利包括：(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);(4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

【注釋】不動產(chǎn)只能抵押，不能質(zhì)押。能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利可以質(zhì)押;不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得質(zhì)押。

(四)留置

(1)留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

【注釋】留置只適用于動產(chǎn)。留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，無須取得對方的同意;抵押和質(zhì)押是約定擔(dān)保物權(quán)，須取得對方的同意。

(2)因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。

【注釋】建設(shè)工程合同(勘察合同、設(shè)計合同、施工合同)債權(quán)人無留置權(quán)。

(3)留置權(quán)人負有妥善保管留置物的義務(wù)。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

(五)定金 (勘察、設(shè)計合同有定金 20%)

(1)給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

(2)定金應(yīng)當(dāng)以書面方式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。

(3)定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的 20%，否則超過的部分無效。

(4)定金合同為從合同(擔(dān)保合同為從合同)，主合同無效，定金合同無效。

(5)債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。

三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用*

建設(shè)工程中最常用的是保證，一般由銀行或者擔(dān)保公司作為保證人。銀行出具的稱為保函，其他保證人出具的稱為保證書。

(一)施工投標(biāo)保證金

(1)招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。

(2)投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

(3)投標(biāo)保證金數(shù)額不得超過招標(biāo)項目估算價的 2%。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求在開標(biāo)前提交投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被否決。

【沒收投標(biāo)保證金的情形】*

(1)投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)書;(2)中標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由未簽訂合同，或不根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;(3)中標(biāo)人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;(4)投標(biāo)人采用不正當(dāng)?shù)氖侄悟_取中標(biāo)。

【投標(biāo)保證金的有效期】

①起始點：從提交投標(biāo)文件的截止之日起算。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。

投標(biāo)有效期起點=開標(biāo)時間=投標(biāo)截止日期=投標(biāo)保證金有效期起點②截止時間：由招標(biāo)文件規(guī)定。(公布中標(biāo)結(jié)果及簽訂合同都在該截止時間前)

若由于評標(biāo)時間過長而使保證到期，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知投標(biāo)人延長保函或保證書有效期。

(二)施工合同的履約保證金

是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔(dān)保。防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔(dān)保公司索取保證金作為賠償：(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;(2)承包人破產(chǎn)，倒閉。

(三)施工預(yù)付款擔(dān)保

建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預(yù)付款擔(dān)保，金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同。

預(yù)付款擔(dān)保的主要形式為銀行保函。

①預(yù)付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)隨之減少。

②如果承包人中途毀約，中止工程，則發(fā)包人有權(quán)憑預(yù)付款擔(dān)保向銀行索賠該保函的擔(dān)保金額作為補償。

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