2015招標(biāo)師法規(guī)與政策考點:合同的訂立與效力

更新時間：2015-02-03 14:59:08 來源：|0

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摘要 2015年招標(biāo)師考試《招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策》合同的訂立與效力，相關(guān)知識點已經(jīng)整理更新，希望對各位考生朋友的備考，起到一定作用。

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　　合同的訂立與效力

　　合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達成一致，確定合同內(nèi)容，以一定的形式表示的過程。必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。

　　(1)合同的要約與承諾

　　1)要約。又稱發(fā)盤、出價、報價。一般意義而言，要約是一種定約行為，是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱為要約人，接受要約的一方成為受要約人?！逗贤ā返?4條中對于要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件作出了明確的規(guī)定，主要可從幾個方面理解：

　?、僖s是由特定人作出的意思表示。要約是達成合同的前提條件之一，所以，要約人應(yīng)當(dāng)是訂立合同一方的當(dāng)事人，只有在可以明確要約人的前提下，受要約人才能夠向此相對人作出承諾，以達成合同。

　?、谝s的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。內(nèi)容具體是指要約的內(nèi)容必須是合同成立必須是合同成立所必需的條款，即合同的主要條款，是能夠使受理要約人根據(jù)一般的交易規(guī)則能夠理解要約人的意圖而訂立合同的要求。如在貨物招標(biāo)采購合同中，主要條款應(yīng)包括貨物的內(nèi)容、合同價格或者確定價格的方法、貨物的數(shù)量或者規(guī)定數(shù)量的方法以及履行的方式等。

　　③要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約之后，一旦受要約人作出相應(yīng)的承諾，合同關(guān)系即為成立。要約人應(yīng)當(dāng)受其發(fā)出要約內(nèi)容的約束，不得隨意撤回或者撤銷要約，也不得對要約內(nèi)容隨意變更，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

　　2)要約邀請。要約邀請也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。第一，要約邀請也是一種意思表示，應(yīng)符合意思表示的一般特點。第二，要約邀請的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非希望獲得相對人的承諾。即其只是訂立合同的預(yù)備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾。即其只是訂立合同的預(yù)備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為撤回其要約邀請，在沒有給善意相對人造成信賴利益的損失情況下，可不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，招標(biāo)公告一般應(yīng)當(dāng)視為要約邀請。其中所指招標(biāo)為訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式向不特定人發(fā)出的、用以吸引或邀請向?qū)Ψ桨l(fā)出要約為目的的意思表示。

　　實踐中，要約邀請的表現(xiàn)形式還包括寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。其中，商業(yè)廣告的內(nèi)容如果符合要約規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視為要約。

　　3)要約的效力。要約的效力分別表現(xiàn)為要約人和受要約人的拘束力。我國合同法對要約的效力采用“到達主義”的方式。《合同法》第16條規(guī)定，要約到達受要約人時生效。同時《合同法》還規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　4)要約的撤回與撤銷。要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，與要約到達受要約人之前取消其要約的行為?！逗贤ā返?7條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約人同時到達受要約人。可以理解為，在此情況下，被撤回的要約實際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達后到達，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達或同時到達，則在此情況下，要約一旦到達即視為生效，根據(jù)誠實信用原則，要約人一般不能任意撤回。

　　要約的撤銷是指要約人在要約生效后，取消要約，使之失去法律效力的行為。要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后。《合同法》第18條規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條規(guī)定，如有下列情形之一，要約則不能撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。在這種情況下，可以理解為受要約人是在積極準備作出承諾而沒有在要約人承諾的期限截止之前作出承諾。如果撤銷要約，則有可能違反公平原則。第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　5)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾具有以下法律特征：

　　①承諾的主體必須為受要約人。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出。當(dāng)然，根據(jù)代理制度，特定人授權(quán)或者委托的代理人也可以作為承諾的主體。如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，則不具有承諾資格。

　　②承諾的內(nèi)容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。對作出的承諾的要求與對要約的要求一樣，都需要表意人作出明確具體的意思表示。同時，《合同法》第30條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。在此規(guī)定之下，除非要約人作出接受的表示，否則對要約人無任何約束力。

　　③承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承諾應(yīng)當(dāng)在要約期限內(nèi)到達要約人。

　　要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)場及時作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外。如果要約以其他方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達要約人。

　　6)承諾的效力。承諾生效時合同即為成立。對于合同的生效時間，《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　7)承諾的撤回與延遲。承諾的撤回，是指受要約人在其作出承諾生效之前將其撤回的行為。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，阻卻了合同的成立?！逗贤ā返?7條規(guī)定，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。規(guī)定承諾必須以明示的通知方式作出，且此通知應(yīng)當(dāng)在一定時間之內(nèi)作出。

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)當(dāng)視為新的要約。但承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效?！逗贤ā返?9條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　8)建設(shè)工程合同通常的訂立方式。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，大部分建設(shè)工程合同在訂立過程中需要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的環(huán)節(jié)。通常情況下，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書和招標(biāo)文件為要約邀請，投標(biāo)人投標(biāo)文件為要約，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書為承諾，中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書視為承諾到達，并在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的30天內(nèi)簽訂建設(shè)工程書面中標(biāo)合同。簽訂的建設(shè)工程合同不能與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容相背離。

　　(2)合同的內(nèi)容和形式

　　1)合同的內(nèi)容。合同的內(nèi)容主要以合同條款的形式書面表述，是合同當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。其表現(xiàn)形式為合同條款，實質(zhì)內(nèi)容是合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同條款可分為必要條款和一般條款。必要條款可以理解為主要條款，其決定著合同的類型以及合同的基本內(nèi)容。一般并不具有合同效力的評價意義，但可能影響合同的成立。

　　《合同法》第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，也可參考各類示范文本進行協(xié)商。依據(jù)市場經(jīng)濟中交易習(xí)慣以及合同法等法律原理，一般建議在合同中約定當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款內(nèi)容，以保證合同更加全面準確的承載當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　?、佼?dāng)事人的名稱或者姓名和住所。明確合同主體，對了解合同當(dāng)事人的基本情況，合同的履行和確定訴訟管轄具有重要的意義。合同包括自然人、法人、其他組織。自然人的姓名是指經(jīng)戶籍登記管理機關(guān)核準登記的正式用名。自然人的住所是指自然人有長期居住的意愿和事實的處所，即經(jīng)常居住地。法人、其他組織的名稱是指經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記的名稱，如公司的名稱以營業(yè)執(zhí)照的名稱為準。法人和其他組織的住所是指它們的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。

　?、跇?biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標(biāo)的的表現(xiàn)形式為物、勞務(wù)、行為、智力成果、工程項目等。沒有標(biāo)的的合同是空的，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)無所依托;標(biāo)的不明確的合同無法履行，合同也不能成立。所以，標(biāo)的是合同的首要條款，簽訂合同時，標(biāo)的必須明確、具體，必須符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

　?、蹟?shù)量。數(shù)量是衡量合同標(biāo)的多少的尺度，是以數(shù)字和其他計量單位表示的尺度。沒有數(shù)量或數(shù)量的規(guī)定不明確，當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的多少，合同是否完全履行都無法確定。數(shù)量必須嚴格按照國家規(guī)定的度量衡制度確定標(biāo)的物的計量單位，以免當(dāng)事人產(chǎn)生不同的理解。

　　④質(zhì)量。質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合指標(biāo)。簽訂合同時，必須明確質(zhì)量標(biāo)準。合同對質(zhì)量標(biāo)準的約定應(yīng)當(dāng)是準確而具體的，對于技術(shù)上較為復(fù)雜的和容易引起歧義的詞語、標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)加以說明和解釋。對于強制性的標(biāo)準，當(dāng)事人必須執(zhí)行，合同約定的質(zhì)量不得低于該強制標(biāo)準。對于推薦性的標(biāo)準，國家鼓勵采用。當(dāng)事人沒有約定質(zhì)量標(biāo)準，如果有國家標(biāo)準，則依國家標(biāo)準執(zhí)行;如果沒有國家標(biāo)準，則依行業(yè)標(biāo)準執(zhí)行;沒有行業(yè)標(biāo)準，則依地方標(biāo)準執(zhí)行;沒有地方標(biāo)準，則依企業(yè)標(biāo)準執(zhí)行。

　?、輧r款或者報酬。價款或者報酬是當(dāng)事人一方向交付標(biāo)的的另一方支付的貨幣。標(biāo)的物的價款由當(dāng)事人雙方協(xié)商，但必須符合國家的物價政策，勞務(wù)酬金也是如此。合同條款中應(yīng)寫明有關(guān)銀行結(jié)算和支付方法的條款。

　?、蘼男械钠谙?、地點和方式。履行的期限是當(dāng)事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務(wù)的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點是指當(dāng)事人交付標(biāo)的和支付價款或酬金的地點。包括標(biāo)的的交付、提取地點;服務(wù)、勞務(wù)或工程項目建設(shè)的地點;價款或勞務(wù)的結(jié)算地點。履行的方式是指當(dāng)事人完成合同規(guī)定義務(wù)的具體方法。包括標(biāo)的的交付方式和價款或酬金的結(jié)算方式。履行的期限、地點和方式是確定合同當(dāng)事人是否適當(dāng)履行合同的依據(jù)，是合同中必不可少的條款。

　?、哌`約責(zé)任。違約責(zé)任是任何一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方當(dāng)事人違反合同時，向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的違約金;或者約定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/P>

　　⑧解決爭議的方法。在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。

　　在上述條款之外，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商訂立其他與交易活動有關(guān)的其他條款。例如建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。

　　2)合同的形式。合同的形式是指締約當(dāng)事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”

　　書面形式是指當(dāng)事人以文字表達協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書，協(xié)議書等。當(dāng)事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書，都屬于合同的書面形式?？陬^形式是合同當(dāng)事人直接以對話的形式而訂立的合同。除此之外，實際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準形式、登記形式等。書面形式權(quán)利義務(wù)記載明確，作為合同證據(jù)，其效力也優(yōu)于其他證據(jù)，有利于權(quán)利義務(wù)的履行。

　　在合同訂立過程中，分為法定書面形式和當(dāng)事人雙方約定為書面訂立合同。《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！逗贤ā返?76條規(guī)定，建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！稉?dān)保法》第13條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同;第38條規(guī)定，抵押人與抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同;第64條規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同;第90條規(guī)定，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。除此之外，在其他個別法律法規(guī)當(dāng)中，也有對合同形式作出的明確規(guī)定。根據(jù)《合同法》第10條第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　口頭形式是合同當(dāng)事人直接以對話的形式而訂立的合同?？陬^形式簡便易行、迅速直接，這對加速商品流轉(zhuǎn)有著十分重要的作用，口頭形式訂立合同也很常見。

　　除以上兩種主要形式之外，實際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準形式、登陸形式等。

　　(3)合同的效力

　　合同的效力，是指已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律拘束力。對合同效力的討論是基于合同已經(jīng)成立。合同效力的衡量標(biāo)準是法定的一般生效要件，據(jù)此亦可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種類型：

　　1)合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當(dāng)事人的意思表示未能最后達成一致，因而一般不能認為合同成立。雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。而當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，合同自簽訂確認書時成立。

　　根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。此時可以從實際履行合同義務(wù)的行為中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意并且成立合同關(guān)系。當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由否認合同關(guān)系的實際存在。

　　2)合同的生效。根據(jù)《民法通則》第55條和《合同法》第44條規(guī)定，已經(jīng)成立的合同產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的結(jié)果，則視為合同的生效。合同生效須滿足法定的生效要件，包括當(dāng)事人締約時應(yīng)有相應(yīng)的締約能力，意思表示真實，不違反強制性法律法規(guī)以及公序良俗原則，標(biāo)的確定并且可能等四個方面。

　　如合同欠缺生效要件，則可能最終會導(dǎo)致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

　　3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時，合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力，且絕對無效，自始無效。《合同法》第52條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;以合法形式掩蓋非法目的;違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益;合同中(包括訂立時)存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，如果合同存在以上規(guī)定內(nèi)容之一，則合同應(yīng)當(dāng)被認定為無效。

　　4)可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同。此類合同其實為相對有效的合同。在有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方未履行或者放棄履行撤銷權(quán)之時，合同視為生效。在權(quán)利人行使撤銷權(quán)之后，被撤銷的合同即自合同訂立之時失去法律約束力，可視為無效合同。當(dāng)事人負有相互返還財產(chǎn)、賠償損失等義務(wù)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前。

　　因重大誤解訂立的合同，可以申請撤銷。所謂重大誤解，是指當(dāng)事人為意思表示時，因自己的過失對涉及合同法律效果的重大事項發(fā)生認識上的顯著錯誤而使自己遭受重大不利的法律事實。此外，在訂立合同時顯失公平的，一方存在以欺詐、脅迫的手段，或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的，合同當(dāng)事人一方也有權(quán)申請撤銷合同。

　　另外，合同的撤銷權(quán)不能由因意思表示不真實而受損的一方當(dāng)事人(有撤銷權(quán)人)直接行使，當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，只能向法院或者仲裁機構(gòu)主張。同時《合同法》第55條對撤銷權(quán)的行使規(guī)定了一定的期限和限制條件，即具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。此條款符合《合同法》的立法原則，充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人自主權(quán)的尊重。

　　需要注意的是，在上述符合合同規(guī)定可撤銷情形下，當(dāng)事人可以選擇請求撤銷，也可以選擇請求變更。如此，對于處理合同訂立和履行中的缺陷和困難，可以賦予權(quán)利人多種選擇促成合同目的的達成，最大限度鼓勵交易的實現(xiàn)。

　　5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補正人追認方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺，如無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的合同，或者代理人超越代理權(quán)訂立的合同。對于效力待定合同，則需要有權(quán)人進行追認，即表示承認或同意。追認一般以明示方式作出，沉默不構(gòu)成追認。同時，追認應(yīng)當(dāng)為無條件并且對合同全部條款承認。對部分條款予以承認的，應(yīng)視為新要約，仍需相對人同意。

　　應(yīng)區(qū)別效力待定合同與附生效要件的合同。附生效要件合同包括附條件合同以及附期限合同。根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！逗贤ā返?6條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　6)合同成立與合同生效的區(qū)別。在《合同法》的規(guī)定中，實際中容易存在對合同成立與合同生效的概念混同。在大多數(shù)情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。但是，根據(jù)《合同法》對成立及生效的規(guī)定，合同成立并不等于合同生效。對二者的區(qū)別主要作如下區(qū)分：

　?、俸贤某闪⑴c生效體現(xiàn)的意志不同。合同雖為當(dāng)事人之間達成的合意，但合同成立后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，仍取決于國家法律對該合同的態(tài)度和評價。如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。

　　②合同的成立與生效反映的內(nèi)容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質(zhì)、不同范疇的問題。合同的成立主要反映當(dāng)事人的合意達成一致，屬于對事實的判斷。而合同的生效則反映立法者的意愿對當(dāng)事人合意的干預(yù)，其屬于法律對已成立合同的價值判斷。

　?、酆贤闪⑴c生效的構(gòu)成要件不同。

　　④合同成立與生效的效力及產(chǎn)生的法律后果不同?！逗贤ā返?條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。合同生效以后當(dāng)事人必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結(jié)果可能有多種。如因依法批準登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當(dāng)事人必須停止履行。如果合同無效是由于違反了國家的強制性規(guī)定而無效，有過失的當(dāng)事人除了要承擔(dān)一定的民事責(zé)任以外，還有可能產(chǎn)生行政或刑事上的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)收歸國家所有或者返還集體、第三人。