2018年招標(biāo)師《專業(yè)知識與法律法規(guī)》基礎(chǔ)考點(diǎn)：違約責(zé)任

違約責(zé)任

(1)違約責(zé)任的概念及構(gòu)成

依據(jù)《民法通則》、《合同法》有關(guān)規(guī)定，違約責(zé)任即為違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。違約責(zé)任僅發(fā)生于特定當(dāng)事人之間，具有相對性，即法律允許當(dāng)事人在法律規(guī)范的指導(dǎo)下，通過合同文件事先對違約責(zé)任作出約定，此為違約責(zé)任的任意性。此外，違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任。

1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件。違約責(zé)任的構(gòu)成要件有違約行為和無免責(zé)事由兩種，前者稱為違約責(zé)任的積極條件，后者為違約責(zé)任的消極要件。

違約行為，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。違約行為據(jù)其形態(tài)大致可分為四類：

①不履行，包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指在客觀上失去履行能力，如標(biāo)的滅失等。

②履行遲延，指合同當(dāng)事人在合同履行時間上的不當(dāng)履行。其分為三種情況：a.因可歸責(zé)于債務(wù)人原因的債務(wù)人的遲延履行，例如在建筑材料買賣合同之中基于供貨關(guān)系而存在賣方未按時履行合同而遲延交貨的情形;b.因可歸責(zé)于債權(quán)人原因的債權(quán)人的遲延履行。這又可分為兩種情況，一種情況是債權(quán)人負(fù)有配合債務(wù)人履行的義務(wù)而不積極配合造成合同履行遲延，另一種情況是債權(quán)人無故拒絕接受債務(wù)人到期的履行。c.因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е侣男羞t延。應(yīng)注意的是，在第三種情況之下，履行遲延不構(gòu)成違約。

③不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是引起履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。即由同一行為造成對相對方的違約責(zé)任和侵權(quán)損害。

④預(yù)期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

違約責(zé)任的另一構(gòu)成要件是在履行過程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由，此多在國際貿(mào)易當(dāng)中出現(xiàn)。

2)歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法，即為歸責(zé)原則。在合同法原理中，有過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等理論。我國《合同法》在立法中采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來認(rèn)定違約責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。嚴(yán)格責(zé)任原則是從英、美、法相關(guān)原則中援引并變化而來，實際上是否定了違約方的主觀因素在合同責(zé)任承擔(dān)判定過程中的前提作用，僅考慮客觀要素的存在。

(2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過程中，一方構(gòu)成違約，相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。

繼續(xù)履行，又稱實際履行或強(qiáng)制履行，是指當(dāng)事人一方違約的，對方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出判決或裁決，強(qiáng)迫違約人按照合同履行義務(wù)。

停止違約行為，是指當(dāng)事人一方違約的，對方可以要求其停止違約行為;違約人也應(yīng)當(dāng)主動停止違約行為;人民法院有權(quán)責(zé)令違約人停止違約行為。

賠償損失，是指當(dāng)事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應(yīng)依法向?qū)Ψ阶鞒鼋?jīng)濟(jì)賠償。賠償損失是典型的補(bǔ)償方式。

支付違約金，是指當(dāng)事人一方違約時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)性質(zhì)不同，違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金;根據(jù)來源不同，違約金又可分為約定違約金和法定違約金。

定金罰則，也是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式。定金是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保。定金對于債權(quán)的擔(dān)保作用主要體現(xiàn)為定金罰則，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

此外，還可采取其他一些補(bǔ)救措施，包括：防止損失擴(kuò)大、暫時中止合同、要求適當(dāng)履行、解除合同以及行使擔(dān)保債權(quán)等。

(3)建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任

在建設(shè)工程施工承包合同中，發(fā)包人的主要義務(wù)包括做好施工前的各項準(zhǔn)備工作、為施工人提供必要的現(xiàn)場條件和配合承包人的工作、按照合同規(guī)定向施工人支付工程價款、進(jìn)行必要的監(jiān)督檢查、組織竣工驗收和竣工結(jié)算等。

如果合同約定由發(fā)包人提供場地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是賠償損失，承包人有權(quán)要求工期和費(fèi)用索賠。

《合同法》第284條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費(fèi)用。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。

承包人按照合同規(guī)定完成工程建設(shè)后，有權(quán)按照合同約定獲得發(fā)包人支付的竣工結(jié)算款，這是承包人享有的合法權(quán)益?！逗贤ā返?86條規(guī)定，發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

在建設(shè)工程中，施工合同承包人的主要義務(wù)包括做好施工準(zhǔn)備、按照合同要求組織施工、接受發(fā)包人對進(jìn)度質(zhì)量的監(jiān)督檢查、按照合同規(guī)定按質(zhì)如期完成工程、參加竣工驗收、進(jìn)行工程交付、在規(guī)定的保修期內(nèi)對因施工原因造成的工程質(zhì)量問題進(jìn)行維修等等。

對于承包人而言，在施工過程中，承包人應(yīng)當(dāng)按照設(shè)計文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設(shè)計，否則承包人對施工質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)瑕疵履行違約責(zé)任;承包人不得延誤工期，否則將承擔(dān)遲延履行違約責(zé)任。

《合同法》第281條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式中選擇適當(dāng)方式要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。