一級建造師《項目管理》講解：1Z206041施工合同風險管理

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　　1Z206040建設工程施工合同風險管理、工程保險和工程擔保

　　1Z206041施工合同風險管理

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　　建設工程的特點決定了工程實施過程中技術、經(jīng)濟、環(huán)境、合同訂立和履行等方面諸多風險因素的存在。由于我國目前建筑市場尚不成熟，主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象在一定范圍內仍存在，在工程實施過程中還存在著許多不確定的因素，建筑產品的生產比一般產品的生產具有更大的風險。

　　一、工程合同風險的概念

　　合同風險是指合同中的以及由合同引起的不確定性。

　　工程合同風險可以按不同的方法進行分類。

　　(1)按合同風險產生的原因分，可以分為合同工程風險和合同信用風險。合同工程風險是指客觀原因和非主觀故意導致的。如工程進展過程中發(fā)生不利的地質條件變化、工程變更、物價上漲、不可抗力等。合同信用風險是指主觀故意原因導致的。表現(xiàn)為合同雙方的機會主義行為，如業(yè)主拖欠工程款，承包商層層轉包、非法分包、偷工減料、以次充好、知假買假等。

　　(2)按合同的不同階段進行劃分?？梢詫⒑贤L險分為合同訂立風險和合同履約風險。

　　二、工程合同風險產生的原因

　　工程合同風險產生的主要原因在于合同的不完全性特征，即合同是不完全的。不完全合同是來自于經(jīng)濟學的概念，是指由于個人的有限理性，外在環(huán)境的復雜性和不確定性，信息的不對稱、交易成本以及機會主義行為的存在，合同當事人無法證實或觀察一切，這就造成合同條款的不完全。與一般合同一樣，工程合同也是不完全的，并且因為建筑產品的特殊性，致使工程合同不完全性的表現(xiàn)比一般合同更加復雜。

　　(1)合同的不確定性。由于人的有限理性，對外在環(huán)境的不確定性是無法完全預期的，不可能把所有可能發(fā)生的未來事件都寫入合同條款中，更不可能制定好處理未來事件的所有具體條款。

　　(2)在復雜的、無法預測的世界中，一個工程的實施會存在各種各樣的風險事件，人們很難預測未來事件，無法根據(jù)未來情況作出計劃，往往是計劃不如變化，諸如不利的自然條件、工程變更、政策法規(guī)的變化、物價的變化等等。

　　(3)合同的語句表達不清晰、不細致、不嚴密、矛盾等而可能造成合同的不完全，容易導致雙方理解上的分歧而發(fā)生糾紛，甚至發(fā)生爭端。

　　(4)由于合同雙方的疏忽未就有關的事宜訂立合同，而使合同不完全。

　　(5)交易成本的存在。因為合同雙方為訂立某一條款以解決某特定事宜的成本超出了其收益而造成合同的不完全。由于存在著交易成本，人們簽訂的合同在某些方面肯定是不完全的。締約各方愿意遺漏許多意外事件，認為等一等、看一看，要比把許多不大可能發(fā)生的事件考慮進去要好得多。

　　(6)信息的不對稱。信息不對稱是合同不完全的根源，多數(shù)問題都可以從信息的不對稱中尋找到答案。建筑市場上的信息不對稱主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

　　1)業(yè)主并不真正了解承包商實際的技術和管理能力以及財務狀況。一方面，盡管他可以事先進行調查，但調查結果只能表明承包商過去在其他工程上的表現(xiàn)。由于人員的流動，承包商的實際能力隨時發(fā)生變動。另一方面，由于工程彼此之間相差懸殊，能夠承擔這一工程并不能說明也能承擔其他工程。所以，業(yè)主對承包商并不真正了解。而承包商對自己目前的實際能力顯然要比業(yè)主清楚得多。同時業(yè)主也并不知道他們想要得到的建筑物到底應當使用哪些材料，不知道運到現(xiàn)場的材料是否符合要求，而承包商卻比業(yè)主清楚得多。

　　2)承包商也并不真正了解業(yè)主是否有足夠的資金保證，不知道業(yè)主能否及時支付工程款，但是業(yè)主要比承包商清楚得多。

　　3)總承包商對于分包商是否真有能力完成，并不十分有把握，承包商對建筑生產要素掌握的信息遠不如這些要素的提供者清楚。

　　(7)機會主義行為的存在。機會主義行為被定義為這樣一種行為，即用虛假的或空洞的，也就是非真實的威脅或承諾來謀取個人利益的行為。經(jīng)濟學通常假定各種經(jīng)濟行為主體是具有利己心的，所追求的是自身利益的最大化，且最大化行為具有普遍性。經(jīng)濟學上的機會主義行為主要強調的是用掩蓋信息和提供虛假信息損人利己。

　　任何交易都有可能發(fā)生機會主義行為，機會主義行為可分為事前的和事后的兩種。前者不愿意坦露與自己真實條件有關的信息，甚至會制造扭曲的、虛假的或模糊的信息。事后的機會主義行為也稱為道德風險。事前的機會主義行為可以通過減少信息不對稱部分地消除，但不能完全消除，而避免事后的機會主義行為方法之一就是在訂立合同時進行有效的防范和履約過程中進行監(jiān)督管理。

　　三、施工合同風險的類型

　　1.項目外界環(huán)境風險

　　(1)在國際工程中，工程所在國政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭、禁運、罷工、社會動亂等造成工程施工中斷或終止。

　　(2)經(jīng)濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調整、工資和物價上漲。物價和貨幣風險在工程中經(jīng)常出現(xiàn)，而且影響非常大。

　　(3)合同所依據(jù)的法律環(huán)境的變化，如新的法律頒布，國家調整稅率或增加新稅種，新的外匯管理政策等。在國際工程中，以工程所在國的法律為合同法律基礎，對承包商的風險很大。

　　(4)自然環(huán)境的變化，如百年不遇的洪水、地震、臺風等，以及工程水文、地質條件存在不確定性，復雜且惡劣的氣候條件和現(xiàn)場條件，其他可能存在的對項目的干擾因素等。

　　2.項目組織成員資信和能力風險

　　(1)業(yè)主資信和能力風險。例如，業(yè)主企業(yè)的經(jīng)營狀況惡化、瀕于倒閉，支付能力差，資信不好，撤走資金，惡意拖欠工程款等;業(yè)主為了達到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁難承包商，濫用權力，施行罰款和扣款，對承包商的合理索賠要求不答復或拒不支付;業(yè)主經(jīng)常改變主意，如改變設計方案、施工方案，打亂工程施工秩序，發(fā)布錯誤指令，非正常地干預工程但又不愿意給予承包商以合理補償?shù)?業(yè)主不能完成合同責任，如不能及時供應設備、材料，不及時交付場地，不及時支付工程款;業(yè)主的工作人員存在私心和其他不正之風等。

　　(2)承包商(分包商、供貨商)資信和能力風險，主要包括承包商的技術能力、施工力量、裝備水平和管理能力不足，沒有合適的技術老師和項目管理人員，不能積極地履行合同;財務狀況惡化，企業(yè)處于破產境地，無力采購和支付工資，工程被迫中止;承包商信譽差，不誠實，在投標報價和工程采購、施工中有欺詐行為;設計單位設計錯誤(如鋼結構深化設計錯誤)，不能及時交付設計圖紙或無力完成設計工作;國際工程中對當?shù)胤伞⒄Z言、風俗不熟悉，對技術文件、工程說明和規(guī)范理解不準確或出錯等;承包商的工作人員不積極履行合同責任，罷工、抗議或軟抵抗等。

　　(3)其他方面，如政府機關工作人員、城市公共供應部門的干預、苛求和個人需求;項目周邊或涉及，的居民或單位的干預、抗議或苛刻的要求等。

　　3.管理風險

　　(1)對環(huán)境調查和預測的風險。對現(xiàn)場和周圍環(huán)境條件缺乏足夠全面和深入的調查，對影響投標報價的風險、意外事件和其他情況的資料缺乏足夠的了解和預測。

　　(2)合同條款不嚴密、錯誤、二義性，工程范圍和標準存在不確定性。

　　(3)承包商投標策略錯誤，錯誤地理解業(yè)主意圖和招標文件，導致實施方案錯誤、報價失誤等。

　　(4)承包商的技術設計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周。

　　(5)實施控制過程中的風險。例如：合作伙伴爭執(zhí)、責任不明;缺乏有效措施保證進度、安全和質量要求;由于分包層次太多，造成計劃執(zhí)行和調整、實施的困難等。

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　　四、工程合同風險分配

　　1.工程合同風險分配的重要性

　　業(yè)主起草招標文件和合同條件，確定合同類型，對風險的分配起主導作用，有更大的主動權和責任。業(yè)主不能隨心所欲地不顧主客觀條件，任意在合同中增加對承包商的單方面約束性條款和對自己的免責條款，把風險全部推給對方，一定要理性分配風險。否則可能產生如下后果。

　　(1)如果業(yè)主不承擔風險，他也缺乏工程控制的積極性和內在動力，工程也不能順利進行。

　　(2)如果合同不平等，承包商沒有合理利潤，不可預見的風險太大，則會對工程缺乏信心和履約積極性。如果風險事件發(fā)生，不可預見風險費用不足以彌補承包商的損失，他通常會采取其他各種辦法彌補損失或減少開支。例如偷工減料、減少工作量、降低材料設備和施工質量標準以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工等，最終影響工程的整體效益。

　　(3)如果合同所定義的風險沒有發(fā)生，則業(yè)主多支付了報價中的不可預見風險費，承包商取得了超額利潤。

　　合理地分配風險的好處是：

　　(1)業(yè)主可以獲得一個合理的報價，承包商報價中的不可預見風險費較少;

　　(2)減少合同的不確定性，承包商可以準確地計劃和安排工程施工;

　　(3)可以最大限度發(fā)揮合同雙方風險控制和履約的積極性;

　　(4)整個工程的產出效益可能會更好。

　　2.工程風險分配的原則

　　合同風險應該按照效率原則和公平原則進行分配。

　　(1)從工程整體效益出發(fā)，最大限度發(fā)揮雙方的積極性，盡可能做到：

　　1)誰能最有效地(有能力和經(jīng)驗)預測、防止和控制風險，或能有效地降低風險損失，或能將風險轉移給其他方面，則應由他承擔相應的風險責任;

　　2)承擔者控制相關風險是經(jīng)濟的，即能夠以最低的成本來承擔風險損失，同時他管理風險的成本、自我防范和市場保險費用最低，同時又是有效、方便、可行的;

　　3)通過風險分配，加強責任，發(fā)揮雙方管理和技術革新的積極性等。

　　(2)公平合理，責權利平衡，體現(xiàn)在：

　　1)承包商提供的工程(或服務)與業(yè)主支付的價格之間應體現(xiàn)公平，這種公平通常以當?shù)禺敃r的市場價格為依據(jù);

　　2)風險責任與權利之間應平衡;

　　3)風險責任與機會對等，即風險承擔者同時應能享有風險控制獲得的收益和機會收益;

　　4)承擔的可能性和合理性，即給風險承擔者以風險預測、計劃、控制的條件和可能性。

　　(3)符合現(xiàn)代工程管理理念。

　　(4)符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。

　　五、施工合同風險管理

　　合同風險管理的工作流程參見1Z201102 。

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