2013年法規(guī)考點:《合同法》用工方式
1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度
命題考點十 《合同法》用工方式與違法用工模式的規(guī)定
【教材解讀】
一、“包工頭”用工模式
許多“包工頭”原有的身份就是農(nóng)民工?!鞍ゎ^” 非法人的用工模式,容易導(dǎo)致大量農(nóng)民工未經(jīng)安全和職業(yè)技能培訓(xùn)就進(jìn)入建筑工地,給工程質(zhì)量和安全帶來隱患;非法用工現(xiàn)象較為嚴(yán)重,損害農(nóng)民工合法權(quán)益事件時有發(fā)生,特別是違法合同無效的規(guī)定,極易造成清欠農(nóng)民工工資債務(wù)鏈的法律關(guān)系“斷層”,嚴(yán)重擾亂了建筑市場的正常秩序。
《建筑法》明確規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企蝴的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備槲應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月建設(shè)部頒發(fā)了《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》,要求逐步在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度,農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納,“包工頭”承攬分包監(jiān)酒務(wù)基本被禁止。
二、勞務(wù)派遣
勞務(wù)派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃),是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同,依據(jù)與接受勞務(wù)派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議,將勞動者派遣到實際用工單位工作,由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用,實際用工單位提供勞動條件并按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。
1.勞務(wù)派遣單位
《勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資本不得少于50萬元。勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》中所稱的用人單位,應(yīng)當(dāng)依法履行用人單位對勞動者的義務(wù)。
2.勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議
勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。該勞動合同除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第17條規(guī)定的事項外,還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。
勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與務(wù)派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
3.被派遣勞動者
《勞動合同法》規(guī)定,被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護(hù)自身的合法權(quán)益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。
4.用工單位
《勞動合同法》規(guī)定,用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(1)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; (3)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(4)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);(5)連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照該法有關(guān)規(guī)定,可以與勞動者解除勞動合同。
三、勞務(wù)分包企業(yè)
1.政策措施
建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中提出以下政策措施:
(1)明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位,建立預(yù)防和懲戒拖欠工資的長效機制。
(2)簡化建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批程序,多渠道建立和發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)。
(3)允許砌筑等相關(guān)專業(yè)勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)農(nóng)房施工。
(4)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險。
(5)建立農(nóng)村富余勞動力向建筑勞務(wù)有序、有效的轉(zhuǎn)化途徑。
(6)加強對承包企業(yè)“職工教育經(jīng)費”的使用監(jiān)管,加大農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)資金投入數(shù)額。
(7)各地可根據(jù)實際情況,研究對農(nóng)民工的多種管理方式。
2.監(jiān)督管理措施
建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中提出以下監(jiān)督管理措施:(1)對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工,不簽訂勞動合同,或只簽訂勞動合同不辦理社會保險,或只與“包工頭”簽訂勞務(wù)合同等行為,均視為違法分包進(jìn)行處理。對用工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的,責(zé)令限期改正,可依法對其市場準(zhǔn)入、招投標(biāo)資格等進(jìn)行限制,并予以相應(yīng)處罰。
(2)無論承包企業(yè)在工程建設(shè)投標(biāo)時是否壓減“職工教育經(jīng)費”,均視為已經(jīng)計提“職工教育經(jīng)費。”
(3)要加強日常監(jiān)管,嚴(yán)格執(zhí)法檢查。各地要建立施工現(xiàn)場日常巡查制度,發(fā)現(xiàn)問題及時處理,促進(jìn)勞務(wù)分包和勞務(wù)用工規(guī)范發(fā)展。
【命題考點】
勞務(wù)派遣單位;勞務(wù)派遣合同與勞務(wù)派遣協(xié)議;被派遣勞動者;勞務(wù)分包企業(yè)。
【分析預(yù)測】
(1)分析某一勞務(wù)派遣行為是否合法。
(2)掌握對勞務(wù)分包企業(yè)的監(jiān)督管理措施。
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【典型習(xí)題】
1.勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立()以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬。
A.6個月
B.12個月
C.18個月
D.2年
2.不符合建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中提出的政策措施的是()。
A.明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位,建立預(yù)防和懲戒拖欠工資的長效機制
B.不得簡化建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批程序,要求多渠道建立和發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)
C.施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會保險
D.建立農(nóng)村富余勞動力向建筑勞務(wù)有序、有效的轉(zhuǎn)化途徑
3.《勞動合同法》規(guī)定,被派遣者被勞務(wù)派遣單位派遣后,用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)包括()。
A.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)
B.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬
C.支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇
D.對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)
E.用工單位可以將優(yōu)秀的被派遣勞動者再派遣到其他用人單位
【答案】1.D2.B3.ABCD
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