一建法規(guī)民事訴訟制度講義

　　【摘要】環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道為您提供一級建造師考試必備的復習資料和試題，供考生復習備考之用，本文為一建法規(guī)民事訴訟制度講義，是考生必須要熟記和掌握的重點內(nèi)容。2015年的一級建造師考試將于9月19日至20日舉行，環(huán)球網(wǎng)校在此提醒廣大考生做好復習備考。祝廣大考生順利通過一級建造師考試！

　　二、民事訴訟制度(3分，9分，5分，7分)

　　(一)民事訴訟的法院管轄

　　1、級別管轄

　　我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。

　　2、地域管轄

　　(1)一般地域管轄

　　1)通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：

　　2)對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。

　　3)對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地。

　　4)同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上法院轄區(qū)的，原告可以向任何一個被告住所地或經(jīng)常居住地法院起訴

　　(2)特殊地域管轄

　　1)因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

　　2)建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

　　3)購銷合同未約定履行地點時，以約定的交貨地點為合同履行地，合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應視為合同履行地

　　(3)專屬管轄

　　1)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。

　　2)但是應當注意的是，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。

　　4、協(xié)議管轄制度

　　合同的當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

　　3、移送管轄和指定管轄

　　1)移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的法院;受移送的法院認為不屬于本院管轄的，報請上級法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2)指定管轄：有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級法院指定管轄;因管轄權(quán)發(fā)生爭議，協(xié)商解決不了的，報請共同上級法院管轄。

　　4、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

　　(1)上級法院有權(quán)審理下級法院管轄的一審民事案件，確有必要時將本院管轄的第一審民事案件交下級法院審理的，應當報請上級法院批準

　　(2)下級法院對其所管轄的一審民事案件，認為有需要由上級法院審理的，可以報請上級法院審理

　　(3)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移：有管轄權(quán)法院移送給沒有管轄權(quán)法院，移送管轄：沒有管轄權(quán)法院移送有管轄權(quán)法院

　　5、管轄權(quán)異議

　　(1)當事人對管轄權(quán)有異議的，應當在提交答辯狀期間提出

　　(2)當事人未提出管轄權(quán)異議并應訴答辯的，視為受訴法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外

　　(3)受訴法院應當在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定

　　(4)管轄權(quán)異議的裁定可以上訴

　　(二)民事訴訟當事人和代理人

　　1、當事人

　　(1)民事訴訟當事人主要包括原告、被告、共同訴訟人和第三人

　　(2)第三人分為有獨立請求的第三人和沒有獨立請求的第三人

　　(3)第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書損害其民事權(quán)益的，可以自知道或應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出判決、裁定、調(diào)解書的法院起訴

　　2、訴訟代理人

　　(1)訴訟代理人通常分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。

　　(2)當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

　　(3)可以被委托為訴訟代理人的人員

　　1)律師、基層法律服務工作者;

　　2)當事人的近親屬或工作人員;

　　3)當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的人

　　(4)委托權(quán)限分為一般授權(quán)與特別授權(quán)。

　　(5)訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。

　　(6)授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情況下，不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)。

　　(三)民事訴訟的證據(jù)

　　1、證據(jù)的種類

　　民事證據(jù)有以下8種，分別是：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄

　　(1)當事人陳述

　　1)人民法院對當事人的陳述，應當結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)

　　2)當事人拒絕陳述的，不影響法院根據(jù)證據(jù)認定案件事實

　　3)當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外

　　(2)書證和物證

　　1)書證。是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。

　　2)物證。物證，則是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡。例如，在工程實踐中，在對建筑材料、設備以及工程質(zhì)量進行鑒定的過程中所涉及的各種證據(jù)，往往表現(xiàn)為物證這種形式。

　　(3)無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事件的依據(jù)

　　(3)視聽資料

　　1)只要不是以侵害他人合法權(quán)益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的，仍可以作為認定案件事實的依據(jù)

　　2)存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)

　　(4)證人證言

　　1)了解案件情況的人都可以作證;不能正確表達意志的人不能作證

　　2)證人應當出庭作證

　　3)證人不能旁聽

　　4)證人應當分別作證

　　5)證人在法庭上不能再擔任其他角色

　　6)與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言，以及無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)

　　(5)鑒定意見

　　(1)當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定

　　(2)當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人鑒定

　　(6)勘驗筆錄

　　勘驗筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結(jié)果制成的筆錄。

　　2、證據(jù)的保全

　　(1)證據(jù)保全的概念

　　所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人(當事人)的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護的制度。

　　(2)訴訟證據(jù)保全

　　1)當事人向人民法院申請訴訟保全證據(jù)的，法院可以要求其提供相應的擔保。

　　2)情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行

　　(3)訴前證據(jù)保全

　　1)利害關(guān)系人申請訴前證據(jù)保全的，申請人應當提供擔保

　　2)法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行

　　3)仲裁中，當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層法院

　　3、證據(jù)的應用

　　(1)舉證時限

　　1)所謂舉證時限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當事人能夠有效舉證的期限

　　2)法院根據(jù)當事人主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限;在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向法院申請延長期限

　　3)普通程序的舉證時限不少于30日，但經(jīng)雙方當事人同意后可以少于30日。

　　4)簡易程序的舉證時限可以少于30日

　　(2)證據(jù)交換

　　1)證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程

　　2)法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿

　　3)證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行

　　4)通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題

　　(3)質(zhì)證

　　1)質(zhì)證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程

　　2)對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要在法庭上出示的，不得在公開開庭時出示

　　3、未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

　　(4)認證

　　1)認證的具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認

　　2)不能作為認定案件事實的依據(jù)

　?、僭谠V訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

　?、谝郧趾λ撕戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

　　3)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)

　　未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言;

　　‚與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;

　　ƒ存有疑點的視聽資料;

　　④無法與原件、原物核對的復印件、復制品;

　?、轃o正當理由未出庭作證的證人證言。

　　4)當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他證據(jù)的，其主張不予支持(但對方當事人認可的除外)

　　5)數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力

　　①國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

　?、谖镒C、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

　?、圩C人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

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　　(四)民事訴訟時效

　　1、訴訟時效的概念

　　(1)超過訴訟時效的法律后果：勝訴權(quán)消滅(注：起訴權(quán)不消滅);實體權(quán)利不消滅(注：自愿履行不構(gòu)成不當?shù)美?

　　(2)超過訴訟時效起訴的，法院仍然應當受理

　　(3)超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制

　　(4)延長或縮短訴訟時效的約定無效

　　(5)法院不能對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效

　　2、不適用訴訟時效的情形

　　(1)支付存款本金及利息請求權(quán);

　　(2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán);

　　(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán);

　　(4)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。

　　3、訴訟時效期間的種類

　　(1)普通訴訟時效：2年(主觀起算時間：知道或應當知道權(quán)利被侵害之日)。

　　(2)短期訴訟時效：1年

　　情形：1)身體受到傷害要求賠償?shù)?產(chǎn)品責任除外);

　　2)延付或拒付租金的

　　3)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;

　　4)寄存財物被丟失或損毀的。

　　(3)特殊訴訟時效：依照特別法規(guī)定：涉外合同期間為4年;海上貨物運輸向承運人要求賠償時效期間為1年。

　　(4)最長保護期：20年(客觀起算時間：權(quán)利被侵害之日)。

　　4、訴訟時效期間的起算

　　(1)人身損害賠償請求權(quán)，傷害明顯的，訴訟時效從受傷害之日起算;傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，訴訟時效從傷勢確診之日起算。

　　(2)分期履行的債權(quán)請求權(quán)，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。

　　(3)對于未約定履行期限的債權(quán)請求權(quán)。

　　①對于依據(jù)《合同法》61、62條，可以確定履行期限的，訴訟時效從履行期限屆滿之日起算;

　　②不能確定履行期限的，訴訟時效從債權(quán)人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起算，但債務人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效從債務人明確表示不履行義務之時起算。

　　(4)合同被撤銷的，訴訟時效從合同被撤銷之日起算

　　5、訴訟時效的中止與中斷

　　(1)中止

　　1)中止發(fā)生時間：在訴訟時效期間的最后六個月。

　　2)中止事由：因不可抗力或者其他障礙(客觀原因)。

　　3)訴訟時效期間的計算：繼續(xù)計算。

　　(2)中斷

　　1)中斷事由：提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務

　　2)訴訟時效期間的計算：重新計算。

　　(五)民事訴訟的審判程序

　　1、一審程序

　　(1)一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是第一審程序中最基本的程序

　　(2)適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，應當在立案之日?個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月;還需要延長的，報請上級法院批準。

　　(3)適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，應當在立案之日?個月內(nèi)審結(jié)

　　(4)起訴

　　起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實踐中，基本都是采用書面起訴方式。

　　(5)審查與受理

　　1)人民法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)立案并通知當事人認為不符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)裁定不予受理(注：駁回起訴和管轄權(quán)異議也可以提起上訴)。原告對裁定不服的，可以提起上訴

　　2)人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀

　　3)普通程序的審判組織應當采用合議制

　　(6)開庭審理

　　1)除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定外，應當公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理

　　2)原告無正當理由拒不到庭，或未經(jīng)許可中途退庭，按撤訴處理;被告無正當理由拒不到庭，或未經(jīng)許可中途退庭，可以缺席判決

　　3)公開審理或不公開審理的案件，一律公開宣告判決

　　(7)簡易程序

　　1)標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員平均工資30%以下的簡易程序案件，實行一審終審

　　2)法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序

　　3)簡易程序由審判員一人獨任審理

　　2、第二審程序

　　(1)當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴;不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

　　(2)審理人員：由審判員組成合議庭審理，不能有陪審員。

　　(3)審理范圍：對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。

　　(4)審理方式：一是開庭審理;二是徑行裁判。

　　(5)對上訴案件的裁判

　　1)原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決(注：不是裁定)駁回上訴，維持原判決;

　　2)原判決適用法律錯誤的，依法改判;

　　3)原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;

　　4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　(6)對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進行審理。因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴，但法院不能再發(fā)回重審

　　3、特別程序

　　(1)實行一審終審，并且應當在立案之日起30日內(nèi)或者公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)

　　(2)與建設工程有關(guān)的特別程序，主要指當事人向法院申請司法確認調(diào)解協(xié)議案及實現(xiàn)擔保物權(quán)案

　　(3)申請司法確認調(diào)解協(xié)議，應自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層法院提出

　　(4)申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人及其他有權(quán)人向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層法院提出

　　4、審判監(jiān)督程序

　　(1)審判監(jiān)督程序不是獨立審級，也不是案件審理的必經(jīng)程序。

　　(2)人民法院提起再審的程序：各級法院院長對本院已生效的判決、裁定;最高法院對地方各級法院已生效的判決、裁定;上級法院對下級法院已生效的判決裁定。

　　再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。

　　(3)當事人申請再審的程序

　　1)當事人申請不一定引起審判監(jiān)督程序。

　　2)當事人可以申請再審的時間

　　在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月提出;

　　‚有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的;原判決裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的;據(jù)以作出判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更;審判人員審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，當事人應當自知道或者應當知道有違規(guī)行為之日起6個月內(nèi)提出。

　　(4)人民檢察院的抗訴

　　? 抗訴是指人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請人民法院對案件重新審理。

　　最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。(注意，同級檢察院必須通過上級檢察院提請抗訴)

　　(六)民事訴訟的執(zhí)行程序

　　1、執(zhí)行根據(jù)

　　(1)法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調(diào)解書

　　(2)法院制作的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定書

　　(3)仲裁機構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、仲裁調(diào)解書

　　(4)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書

　　(5)先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決的裁定

　　(6)我國行政機關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定

　　(7)法院依督促程序發(fā)布的支付令

　　2、執(zhí)行案件的管轄：由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

　　3、執(zhí)行的程序

　　(1)執(zhí)行申請

　　1)申請執(zhí)行的期間為兩年。

　　2)申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

　　3)這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

　　(2)執(zhí)行開始

　　提交執(zhí)行的案件：

　　1)具有交付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、醫(yī)藥費等內(nèi)容的案件;

　　2)具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書;

　　3)審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。

　　(3)再申請：法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。

　　4、執(zhí)行中的特殊問題

　　(1)委托執(zhí)行：被執(zhí)行人或被執(zhí)行財產(chǎn)在外地的，可以委托當?shù)胤ㄔ捍鸀閳?zhí)行;受托法院收到委托函件后，必須在15日內(nèi)開始執(zhí)行

　　(2)執(zhí)行異議

　　1)當事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，法院應當自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查;對裁定不服，自裁定送達之日起10內(nèi)向上一級法院申請復議;上一級法院30日內(nèi)審查完畢

　　2)案外人提出的異議，法院自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查;案外人對裁定不服，認為原判決、裁定有錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理

　　(3)執(zhí)行和解：一方當事人不履行和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執(zhí)行。

　　5、執(zhí)行措施(略)

　　6、執(zhí)行中止(暫停)與終結(jié)(無法繼續(xù)或沒有必要繼續(xù))

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