一建法規(guī)民事訴訟制度講義

　　【摘要】環(huán)球網校一級建造師頻道為您提供一級建造師考試必備的復習資料和試題，供考生復習備考之用，本文為一建法規(guī)民事訴訟制度講義，是考生必須要熟記和掌握的重點內容。2015年的一級建造師考試將于9月19日至20日舉行，環(huán)球網校在此提醒廣大考生做好復習備考。祝廣大考生順利通過一級建造師考試！

　　二、民事訴訟制度(3分，9分，5分，7分)

　　(一)民事訴訟的法院管轄

　　1、級別管轄

　　我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。

　　2、地域管轄

　　(1)一般地域管轄

　　1)通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：

　　2)對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。

　　3)對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地或者主要營業(yè)地。

　　4)同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上法院轄區(qū)的，原告可以向任何一個被告住所地或經常居住地法院起訴

　　(2)特殊地域管轄

　　1)因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

　　2)建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

　　3)購銷合同未約定履行地點時，以約定的交貨地點為合同履行地，合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地

　　(3)專屬管轄

　　1)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權轉讓糾紛等。

　　2)但是應當注意的是，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。

　　4、協(xié)議管轄制度

　　合同的當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

　　3、移送管轄和指定管轄

　　1)移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的法院;受移送的法院認為不屬于本院管轄的，報請上級法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2)指定管轄：有管轄權的法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級法院指定管轄;因管轄權發(fā)生爭議，協(xié)商解決不了的，報請共同上級法院管轄。

　　4、管轄權轉移

　　(1)上級法院有權審理下級法院管轄的一審民事案件，確有必要時將本院管轄的第一審民事案件交下級法院審理的，應當報請上級法院批準

　　(2)下級法院對其所管轄的一審民事案件，認為有需要由上級法院審理的，可以報請上級法院審理

　　(3)管轄權轉移：有管轄權法院移送給沒有管轄權法院，移送管轄：沒有管轄權法院移送有管轄權法院

　　5、管轄權異議

　　(1)當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出

　　(2)當事人未提出管轄權異議并應訴答辯的，視為受訴法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外

　　(3)受訴法院應當在受理異議之日起15日內作出裁定

　　(4)管轄權異議的裁定可以上訴

　　(二)民事訴訟當事人和代理人

　　1、當事人

　　(1)民事訴訟當事人主要包括原告、被告、共同訴訟人和第三人

　　(2)第三人分為有獨立請求的第三人和沒有獨立請求的第三人

　　(3)第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書損害其民事權益的，可以自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出判決、裁定、調解書的法院起訴

　　2、訴訟代理人

　　(1)訴訟代理人通常分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設領域，最常見的是委托訴訟代理人。

　　(2)當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

　　(3)可以被委托為訴訟代理人的人員

　　1)律師、基層法律服務工作者;

　　2)當事人的近親屬或工作人員;

　　3)當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的人

　　(4)委托權限分為一般授權與特別授權。

　　(5)訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。

　　(6)授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情況下，不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權。

　　(三)民事訴訟的證據

　　1、證據的種類

　　民事證據有以下8種，分別是：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄

　　(1)當事人陳述

　　1)人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據

　　2)當事人拒絕陳述的，不影響法院根據證據認定案件事實

　　3)當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外

　　(2)書證和物證

　　1)書證。是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。

　　2)物證。物證，則是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡。例如，在工程實踐中，在對建筑材料、設備以及工程質量進行鑒定的過程中所涉及的各種證據，往往表現為物證這種形式。

　　(3)無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事件的依據

　　(3)視聽資料

　　1)只要不是以侵害他人合法權益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的，仍可以作為認定案件事實的依據

　　2)存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件事實的依據

　　(4)證人證言

　　1)了解案件情況的人都可以作證;不能正確表達意志的人不能作證

　　2)證人應當出庭作證

　　3)證人不能旁聽

　　4)證人應當分別作證

　　5)證人在法庭上不能再擔任其他角色

　　6)與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言，以及無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據

　　(5)鑒定意見

　　(1)當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定

　　(2)當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人鑒定

　　(6)勘驗筆錄

　　勘驗筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關的現場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結果制成的筆錄。

　　2、證據的保全

　　(1)證據保全的概念

　　所謂證據保全，是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人(當事人)的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。

　　(2)訴訟證據保全

　　1)當事人向人民法院申請訴訟保全證據的，法院可以要求其提供相應的擔保。

　　2)情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行

　　(3)訴前證據保全

　　1)利害關系人申請訴前證據保全的，申請人應當提供擔保

　　2)法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行

　　3)仲裁中，當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的基層法院

　　3、證據的應用

　　(1)舉證時限

　　1)所謂舉證時限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的期限

　　2)法院根據當事人主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限;在該期限內提供證據確有困難的，可以向法院申請延長期限

　　3)普通程序的舉證時限不少于30日，但經雙方當事人同意后可以少于30日。

　　4)簡易程序的舉證時限可以少于30日

　　(2)證據交換

　　1)證據交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據的過程

　　2)法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿

　　3)證據交換應當在審判人員的主持下進行

　　4)通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題

　　(3)質證

　　1)質證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程

　　2)對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭上出示的，不得在公開開庭時出示

　　3、未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。

　　(4)認證

　　1)認證的具體內容是對證據有無證明力和證明力大小進行審查確認

　　2)不能作為認定案件事實的依據

　?、僭谠V訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

　　②以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

　　3)不能單獨作為認定案件事實的依據

　　未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言;

　　‚與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言;

　　ƒ存有疑點的視聽資料;

　?、軣o法與原件、原物核對的復印件、復制品;

　　⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。

　　4)當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他證據的，其主張不予支持(但對方當事人認可的除外)

　　5)數個證據對同一事實的證明力

　　①國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

　　②物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

　?、圩C人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

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　　(四)民事訴訟時效

　　1、訴訟時效的概念

　　(1)超過訴訟時效的法律后果：勝訴權消滅(注：起訴權不消滅);實體權利不消滅(注：自愿履行不構成不當得利)

　　(2)超過訴訟時效起訴的，法院仍然應當受理

　　(3)超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制

　　(4)延長或縮短訴訟時效的約定無效

　　(5)法院不能對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效

　　2、不適用訴訟時效的情形

　　(1)支付存款本金及利息請求權;

　　(2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權;

　　(3)基于投資關系產生的繳付出資請求權;

　　(4)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權請求權。

　　3、訴訟時效期間的種類

　　(1)普通訴訟時效：2年(主觀起算時間：知道或應當知道權利被侵害之日)。

　　(2)短期訴訟時效：1年

　　情形：1)身體受到傷害要求賠償的(產品責任除外);

　　2)延付或拒付租金的

　　3)出售質量不合格的商品未聲明的;

　　4)寄存財物被丟失或損毀的。

　　(3)特殊訴訟時效：依照特別法規(guī)定：涉外合同期間為4年;海上貨物運輸向承運人要求賠償時效期間為1年。

　　(4)最長保護期：20年(客觀起算時間：權利被侵害之日)。

　　4、訴訟時效期間的起算

　　(1)人身損害賠償請求權，傷害明顯的，訴訟時效從受傷害之日起算;傷害當時未曾發(fā)現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，訴訟時效從傷勢確診之日起算。

　　(2)分期履行的債權請求權，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。

　　(3)對于未約定履行期限的債權請求權。

　　①對于依據《合同法》61、62條，可以確定履行期限的，訴訟時效從履行期限屆滿之日起算;

　?、诓荒艽_定履行期限的，訴訟時效從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效從債務人明確表示不履行義務之時起算。

　　(4)合同被撤銷的，訴訟時效從合同被撤銷之日起算

　　5、訴訟時效的中止與中斷

　　(1)中止

　　1)中止發(fā)生時間：在訴訟時效期間的最后六個月。

　　2)中止事由：因不可抗力或者其他障礙(客觀原因)。

　　3)訴訟時效期間的計算：繼續(xù)計算。

　　(2)中斷

　　1)中斷事由：提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務

　　2)訴訟時效期間的計算：重新計算。

　　(五)民事訴訟的審判程序

　　1、一審程序

　　(1)一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是第一審程序中最基本的程序

　　(2)適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月;還需要延長的，報請上級法院批準。

　　(3)適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內審結

　　(4)起訴

　　起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實踐中，基本都是采用書面起訴方式。

　　(5)審查與受理

　　1)人民法院收到起訴狀，經審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內立案并通知當事人認為不符合起訴條件的，應當在7日內裁定不予受理(注：駁回起訴和管轄權異議也可以提起上訴)。原告對裁定不服的，可以提起上訴

　　2)人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀

　　3)普通程序的審判組織應當采用合議制

　　(6)開庭審理

　　1)除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定外，應當公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理

　　2)原告無正當理由拒不到庭，或未經許可中途退庭，按撤訴處理;被告無正當理由拒不到庭，或未經許可中途退庭，可以缺席判決

　　3)公開審理或不公開審理的案件，一律公開宣告判決

　　(7)簡易程序

　　1)標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員平均工資30%以下的簡易程序案件，實行一審終審

　　2)法院在審理過程中，發(fā)現案件不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序

　　3)簡易程序由審判員一人獨任審理

　　2、第二審程序

　　(1)當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴;不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

　　(2)審理人員：由審判員組成合議庭審理，不能有陪審員。

　　(3)審理范圍：對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

　　(4)審理方式：一是開庭審理;二是徑行裁判。

　　(5)對上訴案件的裁判

　　1)原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決(注：不是裁定)駁回上訴，維持原判決;

　　2)原判決適用法律錯誤的，依法改判;

　　3)原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;

　　4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　(6)對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進行審理。因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴，但法院不能再發(fā)回重審

　　3、特別程序

　　(1)實行一審終審，并且應當在立案之日起30日內或者公告期滿后30日內審結

　　(2)與建設工程有關的特別程序，主要指當事人向法院申請司法確認調解協(xié)議案及實現擔保物權案

　　(3)申請司法確認調解協(xié)議，應自調解協(xié)議生效之日起30日內，共同向調解組織所在地基層法院提出

　　(4)申請實現擔保物權，由擔保物權人及其他有權人向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層法院提出

　　4、審判監(jiān)督程序

　　(1)審判監(jiān)督程序不是獨立審級，也不是案件審理的必經程序。

　　(2)人民法院提起再審的程序：各級法院院長對本院已生效的判決、裁定;最高法院對地方各級法院已生效的判決、裁定;上級法院對下級法院已生效的判決裁定。

　　再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執(zhí)行。

　　(3)當事人申請再審的程序

　　1)當事人申請不一定引起審判監(jiān)督程序。

　　2)當事人可以申請再審的時間

　　在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月提出;

　　‚有新的證據足以推翻原判決、裁定的;原判決裁定認定事實的主要證據是偽造的;據以作出判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更;審判人員審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，當事人應當自知道或者應當知道有違規(guī)行為之日起6個月內提出。

　　(4)人民檢察院的抗訴

　　? 抗訴是指人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有提起抗訴的法定情形，提請人民法院對案件重新審理。

　　最高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。(注意，同級檢察院必須通過上級檢察院提請抗訴)

　　(六)民事訴訟的執(zhí)行程序

　　1、執(zhí)行根據

　　(1)法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調解書

　　(2)法院制作的具有財產給付內容的發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定書

　　(3)仲裁機構制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、仲裁調解書

　　(4)公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書

　　(5)先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉的裁定以及承認并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決的裁定

　　(6)我國行政機關作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定

　　(7)法院依督促程序發(fā)布的支付令

　　2、執(zhí)行案件的管轄：由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行。

　　3、執(zhí)行的程序

　　(1)執(zhí)行申請

　　1)申請執(zhí)行的期間為兩年。

　　2)申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

　　3)這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

　　(2)執(zhí)行開始

　　提交執(zhí)行的案件：

　　1)具有交付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、醫(yī)藥費等內容的案件;

　　2)具有財產執(zhí)行內容的刑事判決書;

　　3)審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。

　　(3)再申請：法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。

　　4、執(zhí)行中的特殊問題

　　(1)委托執(zhí)行：被執(zhí)行人或被執(zhí)行財產在外地的，可以委托當地法院代為執(zhí)行;受托法院收到委托函件后，必須在15日內開始執(zhí)行

　　(2)執(zhí)行異議

　　1)當事人、利害關系人提出書面異議的，法院應當自收到書面異議之日起15日內審查;對裁定不服，自裁定送達之日起10內向上一級法院申請復議;上一級法院30日內審查完畢

　　2)案外人提出的異議，法院自收到書面異議之日起15日內審查;案外人對裁定不服，認為原判決、裁定有錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理

　　(3)執(zhí)行和解：一方當事人不履行和解協(xié)議的，法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執(zhí)行。

　　5、執(zhí)行措施(略)

　　6、執(zhí)行中止(暫停)與終結(無法繼續(xù)或沒有必要繼續(xù))

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