注冊會計師《經(jīng)濟法》：保證概述

　　保證概述

　　1.保證合同

　　(1)保證是保證人與債權人之間的合同關系。

　　(2)保證合同為單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

　　(3)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(4)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　(5)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　2.保證人

　　(1)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作為保證人;但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。

　　(2)企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。(2005年案例分析題)

　　(3)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　(4)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　3.保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　【解釋1】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權：(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　【解釋2】一般保證的保證人在主債權履行期限屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

　　(2)連帶保證

　　當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。(2006年案例分析題、2009年原制度案例分析題)

　　4.共同保證(保證人≥2人)

　　根據(jù)保證人是否約定了各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。

　　(1)按份共同保證

　　保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　【解釋】按份共同保證中的“按份”是指“保證人與債權人”在保證合同中約定的份額，該約定對債權人有約束力。

　　(2)連帶共同保證

　　①連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔擔保義務或者保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

　?、谶B帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　【解釋】連帶共同保證的“連帶”是“保證人之間”的連帶。

　　5.保證責任

　　(1)保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍可以進行約定;沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。

　　(2)債權人轉讓債權

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　【相關鏈接】債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利。

　　(3)債務人轉讓債務

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意。保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　　【相關鏈接】債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，應當經(jīng)債權人同意。

　　(4)主合同的變更

　　未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　?、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　?、圩兏骱贤男衅谙薜模ＷC期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　【解釋1】債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　【解釋2】主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的以外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　6.保證、抵押并存

　　(1)物保由主債務人提供：先主后次

　　債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　　(2)物保由第三人提供：沒有先后順序

　?、賯鶛嗳丝梢詧?zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

　?、谠诒ＷC與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　7.保證期間(2006年案例分析題)

　　(1)根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(2)約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　【解釋】保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

　　(3)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。

　　(4)如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算。

　　(5)最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月;沒有約定的，保證期間為最高額保證終止之日或者自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。保證人對于通知到達債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

　　8.保證的訴訟時效

　　在保證期間內(nèi)，債權人主張權利的，保證責任確定。連帶保證從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時

　　(1)一般保證

　?、僖话惚ＷC的保證人享有先訴抗辯權，即債務人不能履行到期債務時，債權人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。

　?、谝话惚ＷC的債權人在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　(2)連帶保證

　?、僭谶B帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以直接要求保證人承擔保證責任。

　?、趥鶛嗳嗽诒ＷC期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　?、郾ＷC人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。

　　9.保證人不承擔責任的情形

　　有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

　　(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

　　【解釋】如果債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同與保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

　　10.其他規(guī)定

　　(1)第三人向債權人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。

　　(2)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內(nèi)承擔“連帶保證責任”。

　　(3)保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

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