基金法律法規(guī)知識點(diǎn)之非公募基金行為監(jiān)管

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基金法律法規(guī)知識點(diǎn)之非公募基金行為監(jiān)管

　　我國對于非公開募集基金的監(jiān)管的重點(diǎn)集中在募集環(huán)節(jié)，主要體現(xiàn)為：確立合格投資者制度;禁止公開宣傳推介;規(guī)范基金合同必備條款并強(qiáng)化違反監(jiān)管規(guī)定的法律責(zé)任。

　　(一)對非公開募集基金募集對象的限制

　　依據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投、 資者累計不得超過200人。

　　依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱《合伙企業(yè)法》)等法律規(guī)定的特定數(shù)量。投資者轉(zhuǎn)讓基金份額的，受讓人應(yīng)當(dāng)為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合上述法規(guī)規(guī)定。

　　私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：①凈資產(chǎn)不低于1 000萬元的單位;②金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近3年個人年均收入不低于50萬元的個人。上述金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計劃、銀行理財產(chǎn)品、信托計劃、保險產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。

　　下列投資者視為合格投資者：①社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金;②依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃;③投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員;④中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者。以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。但是，符合上述第①②④項(xiàng)規(guī)定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數(shù)。合格投資者制度是非公開募集基金在募集對象方面的一項(xiàng)重要制度，目前在我國股指期貨、融資融券、信托公司信托計劃等金融領(lǐng)域都有所體現(xiàn)，是將風(fēng)險不同的金融產(chǎn)品提供給具有相應(yīng)風(fēng)險承受能力投資者的“投資者適當(dāng)性”原則的體現(xiàn)。對公開募集基金投資者的保護(hù)主要依靠強(qiáng)制信息披露等全方位監(jiān)管制度來實(shí)現(xiàn)，而對于非公開募集基金的監(jiān)管力度小，相應(yīng)要求投資者應(yīng)當(dāng)具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承受能力，以達(dá)到保護(hù)投資者的目的。限制合格投資者的人數(shù)的依據(jù)在于防止非公開募集基金喪失其私募特征而構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的公開募集基金?！蹲C券法》規(guī)定的公開發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)是向不特定對象發(fā)行證券或者向特定對象發(fā)行證券累計超過200人。因此，如果非公開募集基金的募集對象累計人數(shù)超過200人，就構(gòu)成了公開募集基金，應(yīng)當(dāng)按照公開募集基金接受監(jiān)管。

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　　(二)對非公開募集基金推介方式的限制

　　非公開募集基金的募集對象是特定的，這就決定了采用非公開方式推介是其區(qū)別于公開募集基金的關(guān)鍵性特征。如果允許采用公開方式向不特定公眾宣傳推介，就違背了非公開募集基金的根本屬性。

　　依據(jù)《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介。對于違反法律法規(guī)，擅自公開或者變相公開募集基金的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這一規(guī)定同樣適用于非公開募集基金份額的轉(zhuǎn)讓，基金份額持有人也不得采用公開宣傳的方式向非合格投資者轉(zhuǎn)讓基金份額。

　　依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進(jìn)行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件;應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險揭示書，由投資者簽字確認(rèn)。私募基金管理人委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金的，私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取上述規(guī)定的評估、確認(rèn)等措施。投資者風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力問卷及風(fēng)險揭示書的內(nèi)容與格式指引，由基金業(yè)協(xié)會按照不同類別私募基金的特點(diǎn)制定。私募基金管理人自行銷售或者委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金，應(yīng)當(dāng)自行或者委托第三方機(jī)構(gòu)對私募基金進(jìn)行風(fēng)險評級，向風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力相匹配的投資者推介私募基金。投資者應(yīng)當(dāng)如實(shí)填寫風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力問卷，如實(shí)承諾資產(chǎn)或者收入情況，并對其真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。投資者應(yīng)當(dāng)確保投資資金來源合法，不得非法匯集他人資金投資私募基金。

　　(三)規(guī)定非公開募集基金的基金合同的必備條款

　　基金合同是規(guī)范基金管理人、基金托管人和基金份額持有人等基金當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；鸷贤瑢甬?dāng)事人具有約束力，也是保護(hù)基金份額持有人的最重要的法律文件。法律規(guī)定非公開募集基金的基金合同的必備條款，有利于投資者權(quán)益的保護(hù)。

　　依據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，非公開募集基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同?；鸷贤瑧?yīng)當(dāng)包捂下列內(nèi)容：①基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù);②基金的運(yùn)作方式;③基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限;④基金的投資范圍、投資策略和投資限制;⑤基金收益分配原則、執(zhí)行方式;⑥基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用;⑦基金信息提供的內(nèi)容、方式;⑧基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式;⑨基金合同變更、解除和終止的事由、程序;⑩基金財產(chǎn)清算方式;⑩當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

　　按照基金合同約定，非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動，并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時對基金財產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

　　以有限合伙方式組織的非公開募集基金，其基金合同還應(yīng)載明：①承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的姓名或者名稱、住所;②承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人的除名條件和更換程序;③基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任;④承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉(zhuǎn)換程序。

　　募集其他種類私募基金，基金合同應(yīng)當(dāng)參照上述規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

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