2015監(jiān)理工程師《合同管理》第二章難點(diǎn)與重點(diǎn)

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　　第二章 合同法律制度

　　了解部分：

　　五、合同的類(lèi)別

　　從不同的角度可以對(duì)合同作不同的分類(lèi)。

　　(一)《合同法》的基本分類(lèi)

　　《合同法》分則部分將合同分為15類(lèi)：買(mǎi)賣(mài)合同;供用電、水、氣、熱力合同;贈(zèng)與合同;借款合同;租賃合同;融資租賃合同;承攬合同;建設(shè)工程合同;運(yùn)輸合同;技術(shù)合同;保管合同;倉(cāng)儲(chǔ)合同;委托合同;行紀(jì)合同;居間合同。

　　(二)其他分類(lèi)

　　1.計(jì)劃與非計(jì)劃合同

　　2.雙務(wù)合同與單務(wù)合同

　　3.諾成合同與實(shí)踐合同

　　5.有償合同與無(wú)償合同

　　(三)合同的形式

　　合同的形式可以分為書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。其他形式是包括公證、審批、登記等形式。

　　六、締約過(guò)失責(zé)任

　　締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任(屬于先合同義務(wù))。

　　(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成 【因未錯(cuò)失】

　　1.締約一方受有損失

　　2.締約當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)

　　3.合同尚未成立

　　4.締約當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系

　　(三)承擔(dān)締約過(guò)失的情形

　　1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況

　　3.有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為

　　4.違反締約中的保密義務(wù)

　　熟悉部分：

　　七、無(wú)效合同與可變更、可撤銷(xiāo)合同

　　(二) 合同中的免責(zé)條款無(wú)效

　　(1)造成對(duì)方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　(三)無(wú)效合同的確認(rèn)

　　無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。

　　(四)無(wú)效合同的法律后果

　　1.返還財(cái)產(chǎn)

　　2.賠償損失(按過(guò)錯(cuò)的大小賠償損失)

　　3.追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有

　　(五)可變更或可撤銷(xiāo)合同的概念和種類(lèi)

　　可變更或可撤銷(xiāo)的合同不同于無(wú)效合同：

　　① 當(dāng)事人提出請(qǐng)求是合同被變更、撤銷(xiāo)的前提，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得主動(dòng)變更或者撤銷(xiāo)合同。

　　② 當(dāng)事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)其合同。

　　有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)其合同：

　　1.因重大誤解而訂立的合同;

　　2.在訂立合同時(shí)顯失公平的合同;

　　3.以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

　　(六)合同撤銷(xiāo)權(quán)的消滅

　　法律對(duì)撤銷(xiāo)權(quán)的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：

　　(1)具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán);

　　(2)具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)。

　　(七)合同被撤銷(xiāo)后的法律后果

　　合同被撤銷(xiāo)后的法律后果與合同無(wú)效的法律后果相同，也是返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)、收歸國(guó)有三種。

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　　八、效力待定的合同

　　(一)效力待定的合同

　　合同成立后，其是否生效暫時(shí)不能確定，生效與否取決于合同成立后的后續(xù)行為。

　　三種效力待定的合同;注意表見(jiàn)代理合同和法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同不是效力待定合同。

　　1、限制民事行為能力人訂立的合同

　　2、無(wú)代理權(quán)人訂立的合同

　　3、無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同

　　(二)表見(jiàn)代理人訂立的合同

　　“表見(jiàn)代理”是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理。

　　2、表見(jiàn)代理的條件

　　(1)表見(jiàn)代理是無(wú)權(quán)代理

　　(2)客觀上存在讓相對(duì)人相信行為人具備代理權(quán)的理由

　　(3)相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失

　　3、法律后果

　　表見(jiàn)代理的代理行為有效，其后果由被代理人承擔(dān)。

　　(三)法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同

　　《合同法》規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

　　九、合同的轉(zhuǎn)讓

　　(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓 與債務(wù)人向第三方履行債務(wù) 有本質(zhì)區(qū)別

　　(二)債務(wù)承擔(dān)

　　(三)權(quán)利和義務(wù)同時(shí)轉(zhuǎn)讓

　　十、合同履行的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移(代為履行) 不改變當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　1.債務(wù)人向第三人履行債務(wù)

　　(2)在合同履行期限內(nèi)，第三人可以向債務(wù)人請(qǐng)求履行，債務(wù)人不得拒絕;

　　(3)對(duì)第三人履行債務(wù)原則上不能增加履行的難度和履行費(fèi)用，否則增加費(fèi)用部分應(yīng)由合同當(dāng)事人的債權(quán)人給予補(bǔ)償;

　　(4)債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)向合同當(dāng)事人的債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，即仍由合同當(dāng)事人依據(jù)合同追究對(duì)方的違約責(zé)任，第三人沒(méi)有此項(xiàng)權(quán)利，他只能將違約的事實(shí)和證據(jù)提交給合同的債權(quán)人。

　　2.由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)

　　(2)在合同履行期限內(nèi)，債權(quán)人可以要求第三人履行債務(wù)，但不能強(qiáng)迫第三人履行債務(wù);

　　(3)第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，仍由合同當(dāng)事人的債務(wù)方承擔(dān)違約責(zé)任，即債權(quán)人不能直接追究第三人的違約責(zé)任。

　　十一、合同的終止

　　按照《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;，②合同解除;③債務(wù)相互抵銷(xiāo);④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;⑤債權(quán)人免除債務(wù);⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

　　十二、合同履行

　　(二)合同履行的原則

　　1.全面履行的原則

　　合同沒(méi)有明確約定的，按照以下方式履行：

　　①協(xié)議補(bǔ)充

　　②不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

　?、酆贤瑑?nèi)容不明確，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的法律適用下列規(guī)定：

　　(2)價(jià)款或報(bào)酬不明的，按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行;

　　(3)履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接收貨幣一方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。

　　2.誠(chéng)實(shí)信用原則

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　　(三)合同履行中的抗辯權(quán)

　　1.同時(shí)履行抗辯權(quán)

　　所謂對(duì)價(jià)給付是指一方履行的義務(wù)和對(duì)方履行的義務(wù)之間具有互為條件、互為牽連的關(guān)系并且在價(jià)格上基本相等。 大部分都是同時(shí)履行抗辯權(quán)!

　　2.后履行抗辯權(quán)

　　(2)合同中約定了履行的順序;

　　(4)應(yīng)當(dāng)先履行的對(duì)價(jià)給付是可能履行的義務(wù)。

　　3.先履行抗辯權(quán)

　　先履行抗辯權(quán)，又稱(chēng)不安抗辯權(quán)，是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應(yīng)當(dāng)后履行合同一方財(cái)務(wù)狀況惡化的情況，應(yīng)當(dāng)先履行合同一方在對(duì)方未履行或者提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕先為履行。

　　應(yīng)當(dāng)先履行合同的一方有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;

　　(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的;

　　(3)喪失商業(yè)信譽(yù);

　　(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

　　(四)合同不當(dāng)履行

　　1、代位權(quán)

　　債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。

　　2、撤銷(xiāo)權(quán)

　　債務(wù)人放棄到期債權(quán)，或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)務(wù)，對(duì)債權(quán)人造成損害的;

　　債務(wù)人以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)務(wù)，且受讓人知情時(shí)。

　　知道1年內(nèi)，不知5年內(nèi)，撤銷(xiāo)權(quán)消失。

　　十三、仲裁

　　1、仲裁的原則 自愿、公平合理、依法獨(dú)立進(jìn)行、一裁終局

　　3、仲裁協(xié)議

　　(1)仲裁協(xié)議的內(nèi)容

　　1)請(qǐng)求仲裁的意思表示

　　2)仲裁事項(xiàng)

　　3)選定的仲裁委員會(huì)

　　(2)仲裁協(xié)議的作用

　　1)合同當(dāng)事人均受仲裁協(xié)議的約束;

　　2)是仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛進(jìn)行仲裁的先決條件;

　　3)排除了法院對(duì)糾紛的管轄權(quán);

　　4)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)按仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁。

　　4、裁決

　　裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見(jiàn)作出，少數(shù)仲裁員的不同意見(jiàn)可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見(jiàn)時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見(jiàn)作出。

　　仲裁庭裁決糾紛時(shí)，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。

　　裁決書(shū)自作出之日起發(fā)生法律效力。

　　6、申請(qǐng)撤銷(xiāo)裁決

　　當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)裁決：

　　無(wú)協(xié)、無(wú)權(quán)、假證、錯(cuò)程、隱瞞、受賄。

　　7、執(zhí)行

　　一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決時(shí)，另一方當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

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