物業(yè)管理師考試制度與政策之業(yè)主公約制度(2)

　　二、業(yè)主臨時公約 $lesson$

　　(一)業(yè)主臨時公約的概念

　　《條例》要求，建設(shè)單位在銷售物業(yè)之前，應(yīng)當(dāng)制定業(yè)主臨時公約，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以及違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定。

　　訂立業(yè)主公約是業(yè)主之間的共同行為，通常情況下，業(yè)主公約由業(yè)主大會籌備組草擬，經(jīng)首次業(yè)主大會會議審議通過，公約的修改權(quán)也屬于業(yè)主大會。然而很多情況下，物業(yè)建成后，業(yè)主的入住是一個逐漸的過程，業(yè)主大會并不能立即成立。但基于物業(yè)的正常使用和已經(jīng)入住業(yè)主共同利益的考慮，卻有制定業(yè)主共同遵守準(zhǔn)則的需要，如若不然，則物業(yè)的使用、維護、管理可能處于混亂無序的狀態(tài)，無法及時有效地建立和諧的生活秩序。因此，業(yè)主公約在物業(yè)買受人購買物業(yè)時就須存在，這種在業(yè)主大會制定業(yè)主公約之前存在的業(yè)主公約，稱為業(yè)主臨時公約。

　　(二)業(yè)主臨時公約的制定

　　1.業(yè)主臨時公約制定的主體

　　業(yè)主臨時公約一般由建設(shè)單位在出售物業(yè)之前預(yù)先制定，為什么規(guī)定由建設(shè)單位制定業(yè)主公約呢?這是因為建設(shè)單位在物業(yè)銷售之前是物業(yè)的惟一業(yè)主，即第一業(yè)主，而且建設(shè)單位這種“業(yè)主”的身份一直延續(xù)到物業(yè)全部銷售完畢，這是建設(shè)單位能夠制定業(yè)主公約的基本依據(jù)。但是，建設(shè)單位制定的業(yè)主公約畢竟不同于全體業(yè)主通過規(guī)定程序制定的業(yè)主公約，它并不一定能完全體現(xiàn)全體業(yè)主的意志，所以這個“業(yè)主公約”只是臨時存在的，具有過渡性質(zhì)，因此稱為“業(yè)主臨時公約”。在業(yè)主成立業(yè)主大會后，業(yè)主通過業(yè)主大會會議表達自己的意志，決定制定新的業(yè)主公約，或者修改業(yè)主臨時公約，當(dāng)然也可以繼續(xù)保持業(yè)主臨時公約，但此時的業(yè)主臨時公約經(jīng)過業(yè)主大會的審議通過后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為正式的業(yè)主公約了。

　　2.業(yè)主臨時公約制定的時間

　　《條例》規(guī)定建設(shè)單位制定業(yè)主臨時公約的時間為物業(yè)銷售之前。這是因為，一旦有業(yè)主入住，就會涉及業(yè)主之間有關(guān)物業(yè)使用、維護、管理等方面權(quán)利義務(wù)的行使，因此，業(yè)主需要提前知曉業(yè)主公約的內(nèi)容，以便能從入住一開始就遵守公約的規(guī)范。另外，在實踐中，建設(shè)單位一般將業(yè)主臨時公約作為物業(yè)買賣合同的附件，或者在物業(yè)買賣合同中有明確要求物業(yè)買受人遵守業(yè)主臨時公約的條款，通過這種方式讓物業(yè)買受人作出遵守業(yè)主臨時公約的承諾，這在客觀上要求業(yè)主臨時公約應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售前制定。還需說明的是，本款所指物業(yè)銷售也包括物業(yè)的預(yù)售和現(xiàn)售兩種形式。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第3條的規(guī)定，商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。無論物業(yè)的現(xiàn)售還是預(yù)售，建設(shè)單位都應(yīng)預(yù)先制定業(yè)主臨時公約。

　　(三)相關(guān)主體的法律義務(wù)

　　1.建設(shè)單位不得侵害物業(yè)買受人的義務(wù)

　　業(yè)主臨時公約由建設(shè)單位制定，但由于物業(yè)買受人在購房時與建設(shè)單位的實力對比中處于劣勢，對于業(yè)主臨時公約的制定缺乏主動參與的機會。建設(shè)單位基于對自己有利的動機，可能會利用制定業(yè)主臨時公約的機會，在公約中加入不公正的條款，從而損害物業(yè)買受人的利益。如規(guī)定長期保留對某些會所、學(xué)校、停車場、網(wǎng)球場等共用部位的所有權(quán)或使用權(quán)，而對物業(yè)管理費用不承擔(dān)義務(wù);規(guī)定物業(yè)管理企業(yè)可以利用物業(yè)的某些共有部位謀求自身利益等。為了消除這些業(yè)主臨時公約中可能存在的不公正內(nèi)容，保障物業(yè)買受人的利益，《條例》對業(yè)主臨時公約的內(nèi)容進行了原則上的限制，規(guī)定建設(shè)單位制定的業(yè)主臨時公約，不得侵害物業(yè)買受人的合法權(quán)益。

　　2.建設(shè)單位對業(yè)主臨時公約的說明義務(wù)

　　《條例》明確規(guī)定，建設(shè)單位制定的業(yè)主臨時公約，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售之前向物業(yè)買受人明示，對業(yè)主臨時公約的主要內(nèi)容，向物業(yè)買受人陳述，并就容易導(dǎo)致購房人混淆的地方進行解釋說明，以使物業(yè)買受人準(zhǔn)確理解未來自己的權(quán)利與義務(wù)。這里的明示，應(yīng)該理解為是以書面的形式向物業(yè)買受人明確無誤的告示，如直接將業(yè)主臨時公約文本交與物業(yè)買受人，或者以通告的方式，在顯眼的地方予以公示。

　　3.物業(yè)買受人對業(yè)主臨時公約承諾的義務(wù)

　　為了進一步強化和保護物業(yè)買受人的權(quán)益，本款規(guī)定，物業(yè)買受人應(yīng)當(dāng)對遵守業(yè)主臨時公約進行承諾。承諾是一個合同法上的概念，是相對于要約而言的，指受要約人作出的接受要約人發(fā)出的要約的意思表示。為了避免建設(shè)單位和物業(yè)買受人對是否已經(jīng)明示和說明的事實發(fā)生爭議，減少糾紛，承諾應(yīng)當(dāng)采用書面的方式。實踐中，通常的做法是建設(shè)單位將業(yè)主臨時公約作為物業(yè)買賣合同的附件，或者在物業(yè)買賣合同中明確規(guī)定要求物業(yè)買受人遵守業(yè)主臨時公約的條款，讓物業(yè)買受人在物業(yè)買賣合同上簽字確認(rèn)。物業(yè)買受人簽字確認(rèn)后也就意味著業(yè)主臨時公約得到物業(yè)買受人的接受和認(rèn)可，從而為物業(yè)買受人遵守業(yè)主臨時公約提供了合理的依據(jù)。

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