2013年物業(yè)管理師考試基本制度與政策重點（二）

更新時間：2013-08-02 14:03:09 來源：|0

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摘要 2013年物業(yè)管理師考試基本制度與政策重點（二）

　　★★合同的訂立P167 指締約人為意思表示并達成合意的過程，分為要約與承諾兩個階段，它不同于合同的成立和生效。

　　1. 要約希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合以下規(guī)定：內容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，受約人即受該意思表示約束。

　　要約應與要約邀請相區(qū)別。要約邀請又稱要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　要約的法律效力：要約到達受要約人時生效，要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約也可以撤銷，撤銷要約的通知應當在要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并己經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　2. 承諾要約人同意要約的意思表示

　　承諾的有效要件：(1)承諾必須由受要約人向要約人發(fā)出;(2)承諾的內容應當與要約的內容一致;(3)承諾必須在要約的存續(xù)期間內作出;(4)承諾應以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

　　承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。

　　承諾的撤回：承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達

　　3。要約人。承諾一旦撤回，即失去效力，合同不能成立。

　　強制締約個人或企業(yè)負有應對方的請求而與其訂立合同的義務，如郵政、電信、電力、煤氣、自來水等的經(jīng)營者對消費者負有強制締約的義務，強制締約是為保護消費者利益所必不可少的法律措施。

　　4.格式條款當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款

　　合同法對格式條款的規(guī)制：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明;提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效;對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照能常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　★合同的履行 P169 債務人全面地、適當?shù)赝瓿善浜贤x務，債權人的合同債權得到完全實現(xiàn)

　　1.合同履行應當遵循的原則：適當履行原則;協(xié)作履行原則;情事變更原則(合同依法成立后、履行完畢前，由于客觀情事發(fā)生異常變化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可請求法院或者仲裁機構變更或者解除合同)。

　　2.合同履行中的抗辨權在符合法定條件時，一方得對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利，抗辨權是債務人對抗債權人的工具。合同履行中的抗辨權有三種

　　(1)同時履行抗辨權：沒有先后履行順序的雙務合同的當事人一方享有的、在對方未履行債務或履行債務不符合約定時，拒絕其相應的履行要求的權利。

　　(2)先履行抗辨權在有先后履行順序的雙務合同中，當先履行一方未履行債務或其履行不符合約定時，后履行一方享有的拒絕其相應的履行要求的權利。

　　(3)不安抗辨權應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方在合同成立后發(fā)生了法律規(guī)定的喪失或可能喪失履行債務能力的情形時，可以中止履行其債務的權利。

　　★違約責任 P179 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法應向對方承擔的民事責任。違約責任是當事人不履行合同債務時產生的民事責任，它以合同有效為前提，可以由當事人在法律充許的范圍內約定。

　　1.違約責任的歸責原則合同法107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。我國合同法采取的是嚴格責任的歸責原則，即不以違約人有過錯為條件，只要違約行為即構成違約。但是合同法中也規(guī)定了若干過錯責任：供電人的責任;承租人的合管責任;承攬人的責任;建設工程合同中承包人的責任;寄存人未履行告知義務的責任;保管人的保管責任。

　　2.違約行為的形態(tài)：預期違約、不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行(瑕疵履行、加害履行)、受領遲延。

　　3.免責事由：當事人可免于承擔違約責任的事由，包括免責條件和免責條款，

　　(1)免責條件：法律明文規(guī)定的當事人對其不履行合同不承擔違約責任的條件。共同的免責條件是不可抗力。所謂不可抗力，是指合同當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般認為下列情況應屬于不可抗力：自然災害、社會異常事件(如罷工、騷亂)、軍事行動、政府行為。

　　(2)免責條款：當事人先以協(xié)議免除或限制其將來責任的合同條款。合同中的下列免責條款是無效的：造成人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

　　4.承擔違約責任的方式：

　　(1)強制履行債務人違約后，如債務履行仍有可能時，債權人可請求法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務。但下列情形不得強制履行：法律上或者事實上不能履行;債務的標的不適于強制履行;履行費用過高;債權人在合理期限內未要求履行。強制履行的表現(xiàn)形態(tài)包括令債務人限期履行，修理、重作、更換等。

　　(2)賠償損失賠償損失責任的構成要件包括：(1)一方有違約行為;(2)另一方受有損害，包括所受損害和所失利益;(3)違約行為與損害后果之間有因果關系。

　　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。受害人對于損失的發(fā)生或擴大也有過錯的，法院可減輕或免除違約方的賠償責任。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償，當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

　　(3)違約金當事人依法律規(guī)定或合同約定，在一方違約時應向對方支付一定數(shù)額的金錢。違約金通常視為損失賠償額的預定。

　　當事要可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　★合同的解釋P172 由受理合同糾紛的法院或者仲裁機關為合理確定合同內容而依法對合同及相關資料的含義所作的有約束力的分析說明。合同解釋的原則：客觀解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、誠信解釋。

　　★買賣合同P172 租賃合同P174 委托合同P175 看教材

　　★物權：是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

　　物權中最基本、核心的權利是所有權，在所有權的基礎上，又產生了由非所有人享有的物權，包括：一是非所有人享有的以利用物的使用價值為內容的物權，即用益物權，主要包括國有土地使用權、土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權和典權;二是以利用物的交換價值為內容的物權，為擔保物權，包括抵押權、質權、留置權。

　　★★物權的效力P177

　　1. 物權的排他效力在同一標的物之上，不允許同時存在兩個以上的內容互不相容的物權。

　　2. 物權的優(yōu)先效力物權在實現(xiàn)上較之于債權或者后成立的物權具有優(yōu)先性。(1)物權和債權并存時，物權優(yōu)先于債權;(2)同一物上存在兩個以上物權時，先成立的物權優(yōu)先于后成立的物權。

　　3. 物權的追及效力物權成立后，其標的物不論輾轉落入何人之手，物權人都可以追及至物之所在而直接支配該物。但在特殊情形時，如構成善意取得，則追及力中斷。

　　4. 物上請求權基于物權而產生的請求權，是指物權人在其物權被侵害或有被侵害的危險時，可以請求恢復物權的圓滿狀態(tài)的權利。

　　★★物權法的基本原則：P177

　　除社會政治原則外，物權法本身所具有的結構原則包括：

　　1. 從物權性質上講：物權絕對性原則

　　2. 從物權種類上講：物權法定原則

　　3. 從物權客體上講：一物一(所有權)權原則

　　4. 從物權效力上講：物權優(yōu)先原則

　　5. 從物權的變動上講：公示原則和公信原則