2016年招標(biāo)師合同管理考點：擔(dān)保合同的種類

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　　擔(dān)保合同的概念

　　擔(dān)保合同是指為促使債務(wù)人履行其債務(wù)以保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，而在債權(quán)人和債務(wù)人之間，或在債權(quán)人、債務(wù)人和第三人之間協(xié)商形成的，當(dāng)債務(wù)人不履行或無法履行債務(wù)時，以一定方式確保債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)的協(xié)議。

　　擔(dān)保合同的種類

　　我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，其中留置屬于法定擔(dān)保，無須簽訂合同，故擔(dān)保合同種類包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同和定金合同四種。

　　1)保證合同保證合同是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議。

　　根據(jù)保證方式的不同，保證合同可以分為一般保證合同和連帶責(zé)任保證合同。

　　一般保證合同是指債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證合同。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，可以對債權(quán)人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　連帶責(zé)任保證合同是指保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證合同。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　保證合同除具備擔(dān)保合同的一般特點外，還具有以下特點：

　?、俦ＷC合同是無償合同。在保證合同中債權(quán)人享有擔(dān)保債權(quán)卻無需向保證人支付對價，保證人承擔(dān)保證責(zé)任卻不能從債權(quán)人處獲得報酬，因此保證合同是無償合同。

　?、诒ＷC合同是諾成合同。

　　2)抵押合同抵押合同是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保合同。

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　　抵押合同通常具有以下特點：

　?、俚盅何锏姆ǘㄐ浴?/p>

　　可以抵押的財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　禁止抵押的財產(chǎn)包括：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　?、诘盅簷?quán)生效的法定性。

　　抵押權(quán)生效的情形分為以下兩種：

　　一是抵押權(quán)自登記時生效：建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立;

　　二是抵押權(quán)自抵押合同生效時生效：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶和航空器以及交通運輸工具抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人;企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　?、鄣盅汉贤瑧?yīng)采用書面形式訂立。

　　《擔(dān)保法》第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”《物權(quán)法》第185條規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”

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