2014年一建法規(guī)教材1Z304011合同的法律特征和訂立原則

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　　1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度

　　1Z304010 建設(shè)工程合同制度

　　建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同的訂立，應(yīng)當(dāng)遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、合法原則等。

　　1Z304011 合同的法律特征和訂立原則

　　一、合同的法律特征

　　1999年10月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　合同具有以下法律特征：(1)合同是一種法律行為。(2)合同的當(dāng)事人法律地位一律平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點(diǎn)、主張強(qiáng)加給另一方。(3)合同的目的性在于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(4)合同的成立必須有兩個以上當(dāng)事人;兩個以上當(dāng)事人不僅作出意思表示，而且意思表示是一致的。

　　二、合同的訂立原則

　　合同的訂立，應(yīng)當(dāng)遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、合法原則等。

　　(一)平等原則

　　《合同法》規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 這一原則包括三方面的內(nèi)容：(1)合同當(dāng)事人的法律地位一律平等。不論所有制性質(zhì)、單位大小和經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，其法律地位都是平等的。(2)合同中的權(quán)利義務(wù)對等。就是說，享有權(quán)利的同時就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)，而且彼此的權(quán)利、義務(wù)是對等的。(3)合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，在互利互惠基礎(chǔ)上取得一致，合同方能成立。任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽訂合同。

　　(二)自愿原則

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

　　自愿原則體現(xiàn)了民事活動的基本特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的特有原則。自愿原則貫穿于合同活動的全過程，包括訂不訂立合同自愿，與誰訂立合同自愿，合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定，在合同履行過程中當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容，雙方也可以協(xié)議解除合同，可以約定違約責(zé)任，以及自愿選擇解決爭議的方式?？傊?，只要不違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定，合同當(dāng)事人有權(quán)自愿決定，任何單位和個人不得非法干預(yù)。不得非法干預(yù)。

　　(三)公平原則

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

　　公平原則主要包括：(1)訂立合同時，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商;(2)根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配;(3)根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。

　　公平原則作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的利益。

　　(四)誠實(shí)信用原則

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

　　誠實(shí)信用原則主要包括：(1)訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實(shí)信用的行為;(2)履行合同義務(wù)時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行及時通知、協(xié)助、提供必要條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù);(3)合同終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，也稱為后契約義務(wù)。

　　(五)合法原則

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

　　一般來講，合同的訂立和履行，屬于合同當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要當(dāng)事人的意思不與法律規(guī)范、社會公共利益和社會公德相抵觸，即承認(rèn)合同的法律效力。但是，合同絕不僅僅是當(dāng)事人之間的問題，有時可能會涉及社會公共利益、社會公德和經(jīng)濟(jì)秩序。為此，對于損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，國家應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)，但這種干預(yù)要依法進(jìn)行，由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定。

　　三、合同的分類

　　合同的分類是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將合同劃分成不同的類型。合同的分類，有利于當(dāng)事人找到能達(dá)到自己交易目的的合同類型，訂立符合自己愿望的合同條款，便于合同的履行，也有助于司法機(jī)關(guān)在處理合同糾紛時準(zhǔn)確地適用法律，正確處理合同糾紛。

　　(一)有名合同與無名合同

　　根據(jù)法律是否明文規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。 有名合同(又稱典型合同)，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及具體規(guī)則的合同?！逗贤ā分兴?guī)定的15類合同，都屬于有名合同，如建設(shè)工程合同等。

　　無名合同(又稱非典型合同)，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。合同當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容，即使當(dāng)事人訂立的合同不屬于有名合同的范圍，只要不違背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益，仍然是有效的。

　　有名合同與無名合同的區(qū)分意義，主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。對于有名合同，應(yīng)當(dāng)直接適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如建設(shè)工程合同直接適用《合同法》第16章的規(guī)定。對于無名合同，《合同法》規(guī)定：“本法分則或其他法律沒有明確規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或其他法律最相類似的規(guī)定。”因此，無名合同首先應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的一般規(guī)則，然后可比照最相類似的有名合同的規(guī)則，確定合同效力、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等。

　　(二)雙務(wù)合同與單務(wù)合同

　　根據(jù)合同當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)，可以將合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。

　　雙務(wù)合同，是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即雙方當(dāng)事人互享債權(quán)、互負(fù)債務(wù)，一方的合同權(quán)利正好是對方的合同義務(wù)，彼此形成對價關(guān)系。例如，建設(shè)工程施工合同中，承包人有獲得工程價款的權(quán)利，而發(fā)包人則有按約支付工程價款的義務(wù)。大部分合同都是雙務(wù)合同。

　　單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人中僅有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，而另一方只享有合同權(quán)利的合同。例如，在贈與合同中，受贈人享有接受贈與物的權(quán)利，但不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。無償委托合同、無償保管合同均屬于單務(wù)合同。

　　(三)諾成合同與實(shí)踐合同

　　根據(jù)合同的成立是否需要交付標(biāo)的物，可以將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。

　　諾成合同(又稱不要物合同)，是指當(dāng)事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。大多數(shù)的合同都屬于諾成合同，如建設(shè)工程合同、買賣合同、租賃合同等。

　　實(shí)踐合同(又稱要物合同)，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同。

　　(四)要式合同與不要式合同

　　根據(jù)法律對合同的形式是否有特定要求，可以將合同分為要式合同與不要式合同。 要式合同，是指根據(jù)法律規(guī)定必須采取特定形式的合同。如《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以采取書面形式或其他形式。

　　要式合同與不要式合同的區(qū)別，實(shí)際上是一個關(guān)于合同成立與生效的條件問題。如果法律規(guī)定某種合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)或登記才能生效，則合同未經(jīng)批準(zhǔn)或登記便不生效;如果法律規(guī)定某種合同必須采用書面形式才成立，則當(dāng)事人未采用書面形式時合同便不成立。

　　(五)有償合同與無償合同

　　根據(jù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對價關(guān)系，可以將合同分為有償合同與無償合同。

　　有償合同，是指一方通過履行合同義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須支付相應(yīng)代價的合同，如建設(shè)工程合同等。

　　無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何代價的合同，如贈與合同等。

　　(六)主合同與從合同

　　根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同。

　　主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同;依附于主合同方能存在的合同為從合同。例如，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同為主合同，為確保該主合同的履行，發(fā)包人與承包人簽訂的履約保證合同為從合同。

　　四、建設(shè)工程合同

　　《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

　　建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)上是一種特殊的承攬合同?！逗贤ā返?6章“建設(shè)工程合同”中規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”建設(shè)工程合同可分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同。

　　建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同中的重要部分，是指施工人(承包人)根據(jù)發(fā)包人 的委托，完成建設(shè)工程項(xiàng)目的施工工作，發(fā)包人接受工作成果并支付報(bào)酬的合同。施工合 同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和 質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

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